TRANSPARENCIA EN EL MARCO DE LAS ACCIONES COLECTIVAS DE CESACIÓN DE PRODUCTO FINANCIERO (PERMUTA)

COMENTARIO. Sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª, núm. 408/2020, de 7 de julio

1. Acción colectiva de declaración de nulidad por cesación en el uso de determinadas condiciones generales de la contratación.

1.1. Condiciones generales que eran no comprensibles, no se ajustaban a la normativa sectorial, no eran transparentes o resultaban abusivas

1.2. Contratos modelos de permuta financiera

1.2.1. Contrato de intercambio (objeto), (cargos y abonos),(cancelación anticipada y facultad de resolución), (cesión de posición contractual)

1.2.2. Contrato de gestión de riesgos financieros, expositivo II, (información de riesgos), (fórmula de gestión de riesgos), (revocación de la oferta), (cancelación anticipada y facultad de resolución)

1.2.3. Contrato de clip hipotecario (objeto), (cargos y abonos), (cancelación anticipada), (facultad del banco para su resolución) (cesión de la posición contractual)

1.2.4. Contrato de gestión de riesgos de tipos de interés (revocación de la oferta), (cancelación), (cesión de la posición contractual) y los test insertos en el modelo.

2. Juzgado de Primera Instancia

Estima la demanda y declara la nulidad de todas las condiciones generales de la contratación cuestionadas. Niega la nulidad de la totalidad de los contratos que las incorporaban.

3. Audiencia Provincial

Desestima el recurso de la demandante y estima en parte el de la entidad bancaria, a tal fin:

i) declara la nulidad de la cláusula de facultad unilateral de resolución por del contrato de intercambio

ii) declara la nulidad del expositivo II, la cláusula de revocación de la oferta, la facultad unilateral de resolución del contrato de gestión de riesgos

iii)declara la nulidad de revocación de la oferta y la facultad unilateral de resolución en el contrato de clip hipotecario

iv) desestima la impugnaciones planteadas contra el resto de cláusulas referidas en la demanda

v) confirma la desestimación de la nulidad de todos los contratos

4. Tribunal Supremo

4.1. Motivo único. Infracción de la jurisprudencia sobre el control abstracto de transparencia:

i) sentencia 241/2013, de 9 de mayo

ii) arts. 5 a 10 y 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC)

iii) arts. 4,5,6 y 7 de la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores

iv) jurisprudencia TJUE (SS C 26/13, C-186/16, C-472/10,C-484/08,C-92/11 y C-154/15.

La resolución impugnada niega el control abstracto de transparencia en el marco de una acción colectiva, cuando se enjuician conductas generales de la predisponente en el proceso de comercialización y diseño de contrato.

La parte contraria alega la inadmisibilidad del recurso por carecer de interés casacional con cita de la STS 241/2013.

4.2.Conocimiento y decisión sobre las acciones colectivas sobre condiciones generales de la contratación

4.2.1. Objeto de la acción de cesación

4.2.1.1. STS 566/2019, de 25 de octubre.

La acción de cesación se refiere a clausulados genéricos predispuestos y no a relaciones contractuales concretas. Se ejercita por terceros ajenos sobre la base de una representatividad en el sector

4.2.1.2. Art. 12 LCGC

El art. 12.2 define la acción de cesación como una acción colectiva. Su fin principal consiste en la erradicación de las cláusulas nulas. 

Protege y ampara los intereses colectivos frente a intereses individuales de un contratante determinado.

4.2.1.3. Art. 53 Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU)

La acción de cesación queda recogida en este precepto que persigue del demandado el cese de una determinada conducta o una condena que prohíba su reiteración futura.

4.2.2. Carácter preventivo y abstracto de la acción de cesación

4.2.2.1. STJCE de 9 de septiembre 2004, C-70/03, Comisión Europea contra España:

"La distinción que establece el artículo 5 de la Directiva, en lo que atañe a la regla de interpretación aplicable entre las acciones que implican a un consumidor individual y las acciones de cesación que implican a las personas u organizaciones representativas del interés colectivo, se explica por la distinta finalidad de ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunales u órganos competentes han de efectuar una apreciación in concreto del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato ya celebrado, mientras que, en el segundo caso, les incumbe efectuar una apreciación in abstracto, del carácter abusivo de una cláusula cuya posible inclusión se prevé en contratos que todavía no se han celebrado. En el primer supuesto, una interpretación favorable al consumidor individualmente afectado beneficia inmediatamente a éste. En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carácter preventivo el resultado más favorable para el conjunto de los consumidores, no procede, en caso de duda, interpretar la cláusula en el sentido del que produce efectos favorables para ellos. De este modo, una interpretación objetiva permite prohibir con mayor frecuencia la utilización de una cláusula oscura o ambigua, lo que tiene como consecuencia una protección más amplia de los consumidores".

4.2.2.2. STJUE de 24 de abril 2016, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14:

"Las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes"

4.2.3. Control abstracto propio de las acciones colectivas y normativa MiFID

4.2.3.1 Sentencias TS 241/2013 y 138/2015

Las conclusiones de las sentencias 241/2013 y 138/2015 no son extrapolables a clausulados más complejos, como los que son objeto de este litigio, como así ha declarado la Audiencia Provincial.

4.2. Normativa MIFID. Sentencia TS 131/2017, de 27 de febrero

Los contratos de permuta financiera e intereses o swap son contratos financieros complejos sometidos a la normativa del Mercado de Valores (MiFID). Por tanto, los tribunales enjuician sobre la citada normativa  y no desde la óptica de los consumidores. 

4.3. Ratio decidendi

4.3.1. Control de transparencia sobre pautas estandarizadas en las acciones colectivas

En todo caso, debería basarse en la utilización por el predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de este tipo de contratos que, por sí mismas, determinan la falta de transparencia, esto es, el incumplimiento de un deber de información precontractual. Resulta difícil concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de transparencia un producto.

Su admisibilidad queda reducida a la concurrencia de prácticas estandarizadas de comercialización que por sí mismas pongan en evidencia la falta de transparencia y dejen poco margen a concluir las exigencias de información previa.

4.3.2. No extrapolación a todo tipo de condiciones generales y restricciones en las acciones colectivas

Los parámetros de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo no pueden ser entronizados como reglas absolutas de valoración de todo tipo de condiciones generales. La acción colectiva restringe lo que puede ser objeto de prueba al o que pueda apreciarse de forma generalizada. Es difícilmente conciliable con realidades contractuales complejas en cuya gestación y perfección confluyen múltiples factores individuales (no generalizables), como el nivel de conocimientos previos del adherente, su experiencia financiera o sus intenciones sobre la asunción de riesgos en la inversión.

4.3.3. No puede aplicarse automáticamente las reglas de transparencia que a las cláusulas suelo

Es imposible hacer un control de transparencia en abstracto respecto de unas cláusulas que requieren un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada contrato. Lo que entronca plenamente con la naturaleza casuística de la contratación de productos financieros complejos, en las que influye la categorización del cliente, su experiencia previa, su nivel de conocimientos financieros y su disposición a la asunción de riesgos, hasta el punto de que antes de la contratación deben realizarse unos test de conveniencia e indoneidad- dirigidos a constar las circunstancias en cada caso individual.

4.3.4. La LMV constituye la norma de protección en productos financieros complejos

En este caso, sin perjuicio de la normativa de protección de los consumidores, el marco jurídico propio de protección de los inversores en productos financieros complejos ante una indebida comercialización de estos productos es la normativa del mercado de valores (LMV).

Esta normativa resultará de aplicación junto con la regulación civil sobre los vicios del consentimiento contractual.

Vid. BENITO OSMA, Félix., "Banca y Valores", Manual Práctico de Derecho Mercantil, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 67-91.

LA PROHIBICIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD NO ES APLICABLE A CLÁUSULAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL QUE LIMITAN TERRITORIALMENTE LA COBERTURA EN UN ÚNICO ESTADO MIEMBRO(STJUE Gran Sala, 11 de junio Asunto C-581/18)

STJUE, Gran Sala, 11 de junio 

Asunto C-581/18 

La prohibición de no discriminación por razón de la nacionalidad no es aplicable a una cláusula de seguro de responsabilidad civil establecida en un contrato celebrado entre una entidad aseguradora y un fabricante de productos sanitarios, que limita el ámbito territorial de la cobertura del seguro de responsabilidad civil derivada de esos productos a los daños ocasionados en el territorio de un único Estado miembro. 

Una ciudadana alemana, residente en Alemania, se sometió en 2006 en este Estado miembro a una intervención de implantación de prótesis mamarias fabricadas por Poly Implant Prothèses SA («PIP»), sociedad con domicilio social en Francia. 

PIP había suscrito con la aseguradora AGF IARD SA, a la que sucedió Allianz IARD SA (en lo sucesivo, «Allianz»), un contrato de seguro que cubría su responsabilidad civil por la producción de esos implantes. Dicho contrato contenía una cláusula que limitaba el ámbito territorial de la cobertura del seguro a los daños ocasionados en Francia metropolitana o en los departamentos y territorios franceses de ultramar. 

En 2010, la Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (Agencia Francesa de Seguridad de los Productos Sanitarios, AFSSPS) comprobó que los implantes mamarios fabricados por PIP estaban rellenos de silicona industrial no autorizada. PIP fue liquidada en 2011. 

En 2012, el Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (Instituto Federal de Medicamentos y Productos Sanitarios, Alemania) recomendó a las pacientes afectadas que, con carácter preventivo, les fueran retirados los implantes fabricados por PIP debido al riesgo de ruptura prematura y a la posibilidad de que la silicona utilizada produjera una inflamación. 

La paciente interpuso demanda conjunta y solidaria ante el órgano jurisdiccional alemán competente sobre indemnización por daños y perjuicios, contra el médico, contra TÜV Rheinland y frente a la compañía aseguradora Allianz. En particular, alega que el Derecho francés le confiere una acción directa contra Allianz, aun cuando el contrato de seguro contenga una cláusula que limita la cobertura del seguro a los daños producidos en Francia metropolitana o en los departamentos y territorios de ultramar, dado que, a su juicio, dicha cláusula es contraria al Derecho de la Unión. 

La demanda fue desestimada en primera instancia. 

El Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Fráncfort se pregunta sobre la compatibilidad de esta cláusula con la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, establecida en el artículo 18 TFUE, párrafo primero, y ha planteado al Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales al respecto. 

1) ¿La prohibición de discriminación establecida en el artículo 18 TFUE, párrafo primero, va dirigida únicamente a los Estados miembros y a las instituciones de la Unión o se dirige también a los particulares (efecto directo horizontal del artículo 18 TFUE, párrafo primero)? 

2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión y de que, por tanto, el artículo 18 TFUE, párrafo primero, no sea aplicable a las relaciones entre particulares, ¿debe interpretarse el artículo 18 TFUE, párrafo primero, en el sentido de que se opone a una limitación de la cobertura de un seguro a los siniestros ocurridos en Francia metropolitana y en los [departamentos y] territorios franceses de ultramar por el hecho de que la autoridad francesa competente, el [BCT], no pusiese objeciones a la cláusula correspondiente, a pesar de ser contraria al artículo 18 TFUE, párrafo primero, por contener una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad? 

3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿en qué circunstancias puede estar justificada una discriminación indirecta en las relaciones entre particulares? En particular, ¿puede admitirse una limitación territorial de la cobertura de un seguro a los siniestros ocurridos en el territorio de un determinado Estado miembro aduciendo la limitación de la responsabilidad de la compañía aseguradora y el importe de la prima, cuando al mismo tiempo las pólizas de seguro pertinentes disponen que, en caso de siniestros en serie, se aplica una cobertura máxima por siniestro y por año de seguro? 

4) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿debe interpretarse el artículo 18 TFUE, párrafo primero, en el sentido de que si el asegurador ha infringido el artículo 18 TFUE, párrafo primero, al liquidar solamente los siniestros ocurridos en Francia metropolitana o en los [departamentos y] territorios franceses de ultramar, no puede negarse a pagar una indemnización cuando el siniestro se haya producido fuera de dichos territorios alegando que se ha alcanzado el capital máximo asegurado?»

El Tribunal de Justicia ha examinado, con carácter previo, si el artículo 18 TFUE, párrafo primero, es aplicable al presente asunto. A este respecto ha recordado que, según reiterada jurisprudencia, la aplicación de esta disposición está subordinada al cumplimiento de dos requisitos acumulativos: en primer lugar, que la situación que haya dado origen a la discriminación invocada esté comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, en segundo lugar, que no sea aplicable a dicha situación ninguna norma específica establecida en los tratados y dirigida a prohibir una discriminación por razón de la nacionalidad. 

El Tribunal de Justicia ha concluido que el seguro de responsabilidad civil de los fabricantes de productos sanitarios por los daños inherentes a dichos productos no es objeto de regulación por este Derecho de la Unión Europea. 

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha examinado si la situación de que se trata está comprendida en el ámbito de aplicación de una libertad fundamental establecida por el Tratado FUE, por existir un vínculo concreto entre esta situación y dicha libertad que permita incluirla en el ámbito de aplicación de los Tratados, con arreglo al artículo 18 TFUE, párrafo primero. 

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión, el Tribunal de Justicia ha señalado que la paciente de que se trata no hizo uso de su libertad de circulación, dado que solicita una indemnización del seguro por los daños que sufrió a raíz de la implantación de prótesis mamarias en el Estado miembro en el que reside, de modo que no existe ningún vínculo concreto entre la situación objeto del litigio principal y esta libertad. A continuación, respecto a la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia ha señalado que la situación examinada tampoco presenta un vínculo concreto con esta libertad, puesto que, por una parte, la paciente recibió cuidados médicos en su Estado miembro de residencia y, por otra parte, el contrato de seguro en cuestión fue concluido entre dos sociedades establecidas en un mismo Estado miembro, concretamente en Francia. Por último, respecto a la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia ha señalado que el litigio principal no se refiere a la circulación transfronteriza de mercancías en sí misma, dado que la circulación transfronteriza de los implantes mamarios en cuestión no se había visto afectada por ningún obstáculo discriminatorio, sino a los daños causados por las mercancías objeto de dicha circulación. Así pues, la situación controvertida tampoco presenta un vínculo concreto con la libre circulación de mercancías. 

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ha concluido que esta situación no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, con arreglo al artículo 18 TFUE, párrafo primero, por lo que procede excluir la aplicación de esta disposición al presente asunto. 

El litigio versa sobre la posibilidad de que una persona obtenga una indemnización de la aseguradora en ejercicio de la acción directa frente a la aseguradora por los daños resultantes de la implantación de prótesis mamarias defectuosas. La entidad aseguradora estipuló con el fabricante de esas prótesis mamarias un contrato que cubría los riesgos derivados de la utilización de dichos productos en Francia metropolitana o en los departamentos y territorios franceses de ultramar. Cabe añadir que el seguro de responsabilidad civil así estipulado no afecta a la comercialización en otro Estado miembro de los productos cuyos riesgos tiene por objeto cubrir ni a su circulación dentro de la Unión. Al no producirse efectos sobre los intercambios de bienes y servicios en la Unión, la situación objeto del litigio principal no es comparable a la que constituía el objeto del asunto que dio lugar a la sentencia de 20 de octubre de 1993, Phil Collins y otros (C‑92/92 y C‑326/92, EU:C:1993:847), apartados 22 y 23.

Por tanto, la situación objeto del litigio principal tampoco presenta un vínculo concreto con las disposiciones del Tratado FUE en materia de libre circulación de mercancías. De los apartados 36 a 57 de la presente sentencia resulta que esta situación no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, de conformidad con el artículo 18 TFUE, párrafo primero.

En consecuencia, el primer requisito establecido en el artículo 18 TFUE, párrafo primero, no se cumple en este caso, por lo que, habida cuenta de las circunstancias del litigio principal, procede excluir la aplicación de esta disposición en el presente asunto, sin que sea necesario examinar si existe una norma específica de no discriminación establecida por el Tratado FUE que le sea aplicable ni si dicha disposición puede ser invocada en el ámbito de las relaciones entre particulares. 

El artículo 18 TFUE, párrafo primero, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una cláusula, establecida en un contrato celebrado entre una entidad aseguradora y un fabricante de productos sanitarios, que limita el ámbito territorial de la cobertura del seguro de responsabilidad civil derivada de tales productos a los daños ocasionados en el territorio de un único Estado miembro, por cuanto tal situación no está comprendida, en el estado actual del Derecho de la Unión, dentro de su ámbito de aplicación.