SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA PROCESAL.

LOS MEDIOS ADECUADOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA PROCESAL. LA ESPECIALIDAD EN MATERIA DE LITIGIOS FINANCIEROS Y DE SEGUROS

La Justicia como tercer poder del Estado, que emana del pueblo español, no ha experimentado grandes avances desde  los años 80 con la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y después con la nueva Ley 1/2000,  de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC, que adapta, en cierta manera, los cambios sociales y tecnológicos. La Justicia necesita su transformación a su propia razón de ser que inspire modernidad, agilidad, transparencia, eficacia y calidad. Dentro de su concepción de Poder del Estado tiene que responder en esencia a un servicio público esencial que garantice los derechos de los usuarios y de los colaboradores desde el libre acceso y transmita una información general comprensible sobre el estado, la actividad, los asuntos tramitados y aquellos pendientes que no tengan un carácter confidencial.

El Anteproyecto aprobado por el Gobierno tiene como propósito la búsqueda de soluciones adecuadas y pactadas que garanticen la convivencia y la paz social mediante la introducción o potenciación de instrumentos o medios adecuados que reduzcan los litigios judiciales. Con ello,  amortiguar  los efectos de la suspensión e interrupción de los actos y plazos procesales a consecuencia de la declaración del estado de alarma y, en particular,  de la triste y absoluta realidad que supondrá durante el año 2021 la reanudación como los nuevos asuntos que se iniciarán con un incremento notable de asuntos respecto a los años anteriores a consecuencia de la pandemia.

Este nuevo escenario que presenta el Gobierno es que la Justicia sea sostenible, propiciando que este servicio público no sea exclusivo ni excluyente. Así pues, apunta a la solución dialogada entre las partes o de un tercero neutral mediante mecanismos de solución de controversias alternativos a la denominada Justicia “contenciosa”. Estos medios adecuados a los que se refiere el anteproyecto son conocidos, desde antiguo,  me refiero a la conciliación y no tanto la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012, de 6 de julio), cuyos resultados no han sido lo que en un principio se esperaba. Respecto a la mediación, el anteproyecto de Ley pretende también potenciar con la modificación de distintos aspectos, entre otros, los efectos de la mediación, sobre los plazos de prescripción y caducidad, su conexión con el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, los requisitos que han de cumplirse para ello, la asistencia letrada, la sesión inicial y la derivación intrajudicial.

Aparte de estos medios enumera la negociación, la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente. Quedan excluidos de la solución pactada aquellos derechos y obligaciones que no están a disposición de la partes en virtud de la legislación y sobre aquellas materias excluidas expresamente por la legislación específica aplicable.

La iniciativa de la actividad negocial previa constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de acciones o tener derecho al proceso judicial.  Aquella no queda reservada a las partes sino que puede provenir de una decisión judicial que derive a las partes a este tipo de instrumentos. Ese requisito de procedibilidad- intento previo de negociación- se cumple únicamente con la acreditación documental. En el caso de que la negociación quede documentado en un acuerdo tendrá los efectos de cosa juzgada para las partes, pero no tendrá carácter ejecutivo, salvo que las partes lo eleven a escritura pública o sea homologado judicialmente. Ello significa que las partes no podrán iniciar un procedimiento judicial sobre el mismo objeto, salvo que sea en el ejercicio de la acción de nulidad que invalide el acuerdo conforme con las causas que invalidan los contratos.

Una de las nuevas realidades que aporta el anteproyecto es la figura de la “conciliación privada” mediante un técnico o experto jurídico, siempre que se encuentre inscrito en un Colegio Profesional o cualquier otro no reconocido legalmente;  la “oferta vinculante” y la “opinión  en forma de dictamen de un experto independiente”.

El Anteproyecto prevé que el Gobierno presente un proyecto de Ley que regule el estatuto del tercero neutral en el que se especifique su estatuto jurídico. El coste del tercero neutral cuando sea requisito de procedibilidad antes de acudir a los tribunales y en el caso de que fuera por derivación judicial, las Administración con competencia en materia de justicia podrá establecer, en su caso, cuanto tengan por conveniente para sufragar con cargo a fondos públicos el coste de la intervención y para aquellas personas en quienes concurran los requisitos que se establezcan a tal efecto (D.A 1ª).

El anteproyecto modifica la LEC, en general, el art. 19.1 para introducir la expresión “cualquier otro medio adecuado de solución de controversias”; art. 25, apoderamiento especial “otro medio adecuado de solución de controversias”; art. 32.5 con la inclusión en la tasación de costas en caso de consumidor los gastos de procurador y de abogado en la reclamación previa aunque no sea preceptiva su intervención; art. 264 se añade un apartado 4º, con la demanda o la contestación habrá de presentarse el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial cuando la Ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad; art. 394.2 y 4.<< Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. No obstante, si la parte demandada no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso, se le podrá condenar al pago de las costas, en decisión debidamente motivada, aun cuando la estimación de la demanda sea parcial; 4. Si la parte requerida para iniciar una actividad negocial previa tendente a evitar el proceso judicial hubiese rehusado intervenir en la misma, la parte requirente quedará exenta de la condena en costas, salvo que se aprecie un abuso del servicio público de Justicia; art. 395. <<Se entenderá que existe mala fe a estos efectos cuando, antes de presentada la demanda, se hubiese requerido de pago al demandado de forma fehaciente y justificada, o cuando hubiese rechazado el acuerdo ofrecido en un intento de conciliación, la participación en un proceso de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior. 3. Si la parte demandada no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso y luego se allanare a la demanda, se le condenará en costas en decisión debidamente motivada.»; art. 399 <<Así mismo, se hará constar en la demanda la descripción del proceso de negociación previo llevado a cabo y se manifestarán los documentos que justifiquen que se ha acudido a un medio adecuado de solución de controversias, salvo en los supuestos exceptuados en la Ley de este requisito de procedibilidad>>; art. 403.2 «No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquellas o no se haya intentado la actividad negocial exigida como requisito de procedibilidad en los casos establecidos por la ley, o efectuado los requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales>>; art. 414, posible conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia el Letrado de la Administración de Justicia, <<en esa misma resolución podrá citar a comparecencia a las partes en el plazo de diez días, siempre que considere que el asunto es susceptible de conciliación>>; art. 415, intento de solución extrajudicial de la controversia. Sobreseimiento por desistimiento bilateral. Homologación y eficacia del acuerdo; art. 429.2:<<No obstante lo anterior, el juez podrá plantear a las partes la posibilidad de derivación del litigio a un medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes y el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera intentado la conciliación previa. Si todas las partes manifestaran su conformidad con la derivación, se acordará mediante providencia que podrá dictarse oralmente. La actividad de negociación deberá desarrollarse durante el tiempo que media entre la finalización de la audiencia previa y la fecha señalada para el juicio. No obstante, si quince días antes de llegar dicho término todas las partes manifestaran la conveniencia de prorrogar dicho plazo por una sola vez y por un tiempo determinado que deberán especificar, el Letrado de Administración de Justicia fijará nueva fecha para la celebración del juicio. En el caso de haberse alcanzado un acuerdo entre las partes, éstas deberán comunicarlo al tribunal para que decrete el archivo del procedimiento, sin perjuicio de solicitar previamente su homologación judicial>>; art. 438 ter, procedimiento testigo respecto a las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia (art. 250.1.14º): <<por haber sido resueltas o no todas las cuestiones planteadas en la sentencia del procedimiento testigo, relacionando aquellas que considere no sentenciadas y dando traslado al demandante del procedimiento suspendido para que en cinco días solicite: a) El desistimiento en sus pretensiones. b) La continuación del procedimiento suspendido, indicando las razones o pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas. c) La extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento testigo. 4. En caso de desistimiento, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto acordando el mismo, sin condena en costas>>; se añaden nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 439, de forma que el actual apartado 5 pasa a ser el 8, quedando con la siguiente redacción: «5. No se admitirán a trámite las demandas de juicio verbal de reclamación de cantidad formuladas al amparo del artículo 250.2 de esta ley en los casos de cancelación, denegación de embarque o retraso susceptible de indemnización al amparo del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n° 295/91, en los que no se haya interpuesto previa reclamación ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA), al amparo de lo establecido en la Disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. 6. No se admitirán a trámite las demandas de juicio verbal de reclamación de cantidad formuladas al amparo del artículo 250.2 de esta ley en los casos de pérdida o retraso en la entrega del equipaje, así como de cancelación, denegación de embarque o retraso fundadas en el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999, en las que no se acompañe acreditación de la reclamación previa formulada por el pasajero a la compañía aérea con al menos quince días de antelación. 7. No se admitirán las demandas que tengan por objeto las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor. 8. Tampoco se admitirán las demandas de juicio verbal cuando no se cumplan los requisitos de admisibilidad, que, para casos especiales, puedan establecer las leyes.»; art. 440, citación para la vista, e informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma; art. 443. 2. <<En atención al objeto del proceso el tribunal, antes de la práctica de la prueba, podrá plantear a las partes la posibilidad de derivación del litigio a un medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes y el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera intentado la conciliación previa. Si todas las partes manifestaran su conformidad con la derivación, se acordará previa suspensión del procedimiento mediante providencia que podrá dictarse oralmente. La actividad de negociación deberá desarrollarse en el plazo máximo que fije el tribunal atendiendo a la complejidad del procedimiento y demás circunstancias concurrentes. No obstante, si quince días antes de cumplirse el plazo fijado judicialmente todas las partes manifestaran la conveniencia de prorrogar dicho plazo por una sola vez y por un tiempo determinado que deberán especificar de común acuerdo, el tribunal podrá acceder a ello si observa avances en la negociación que permiten prever una solución extrajudicial de la controversia en el nuevo plazo solicitado. Las partes deberán comunicar al tribunal si han alcanzado o no un acuerdo dentro del plazo fijado. Si han llegado a un acuerdo total el tribunal decretará el archivo del procedimiento, sin perjuicio de que las partes deban solicitar previamente su homologación judicial. En caso de desacuerdo o en caso de acuerdo parcial, y sin perjuicio de la homologación judicial del mismo, se acordará el levantamiento de la suspensión y la continuación de la vista para la práctica de las pruebas en el día que se señale al efecto. La asignación de fecha para la continuación de la vista se hará con carácter preferente. 3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes.>>.

En particular, el art. 449.3:  <<En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación o casación, si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada>>; el artículo 519. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados. Extensión de efectos de sentencias dictadas en procedimientos en los que se hayan ejercitado acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación.

En lo que se refiere a los litigios con consumidores (DA 6ª) en que se ejerciten acciones individuales, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad por la reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional con el que hubieran contratado, sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias, tanto los previstos en la legislación especial en materia de consumo como los generales previstos en el presente anteproyecto de ley. En lo que se refiere a los litigios del ámbito financiero, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad con la presentación de reclamaciones ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en los términos establecidos por el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (LMRSF).  A este respecto, basta recordar la DA1ª Ley 7/2017 en relación con las entidades de resolución alternativa en la actividad financiera y, a su vez, pendiente de la aparición del proyecto de ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero.   Mientras no se presente dicho proyecto seguirán en vigor el art. 30 LMRSF como así dispone la DA 6ª del Anteproyecto de Ley.

Y, en particular, la DA 7ª prevé la reclamación previa de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor.

Por último,  se modifican las letras d), e) y k) del artículo 7 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se revisa la exención prevista en dicho Impuesto para las indemnizaciones como consecuencia de responsabilidad civil por daños personales en la cuantía legal o judicialmente reconocida, con la finalidad de que pueda resultar aplicable cuando, sin fijarse su cuantía legal ni judicialmente, la indemnización sea satisfecha por la entidad aseguradora del causante de los daños físicos o psíquicos en cumplimiento de un  acuerdo de mediación o de cualquier otro medio adecuado de solución de controversias legalmente previsto siempre que en la obtención del acuerdo por ese medio haya intervenido un tercero neutral y el acuerdo se haya elevado a escritura pública, hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Igualmente estarán exentas las indemnizaciones por daños personales derivadas de contratos de seguro de accidentes, salvo aquellos cuyas primas hubieran podido reducir la base imponible o ser consideradas gasto deducible por aplicación de la regla 1.ª del apartado 2 del artículo 30 de esta ley, hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.»

LOS PRESTADORES DE SERVICIOS ELECTRÓNICOS DE CONFIANZA. RESPONSABILIDAD Y SEGUROS

LOS PRESTADORES DE SERVICIOS ELECTRÓNICOS DE CONFIANZA: DEBERES, RESPONSABILIDAD Y SEGUROS 

I. EL REGLAMENTO (UE) Nº 910/2014, DE 23 DE JULIO, RELATIVO A LA IDENTIFICACIÓN ELECTRÓNICA Y LOS SERVICIOS DE CONFIANZA PARA LAS TRANSACCIONES ELECTRÓNICAS EN EL MERCADO INTERIOR

El Reglamento (UE) nº 910/2014, de 23 de julio, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, derogó la Directiva 1999/93/CE de firma electrónica. Desde el 1 de julio de 2016 resulta de aplicación dicho Reglamento por ser directamente aplicable, por lo que quedó desplazada jurídicamente la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica en todo aquello regulado por aquél.

El citado Reglamento (UE) regula en un mismo cuerpo normativo, por un lado, la identificación y, por otro,  los servicios de confianza electrónicos en sentido amplio, armonizando y facilitando el uso transfronterizo de los servicios en línea, públicos y privados, así como el comercio electrónico en la UE, contribuyendo así al desarrollo del mercado único digital.

a) Identificación electrónica. Las personas físicas únicamente tienen capacidad para la firma electrónica, por lo que no prevé la emisión de certificados de firma electrónica a favor de personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica. A estas se reservan los sellos electrónicos, que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Sin perjuicio de lo anterior, las personas jurídicas podrán actuar por medio de los certificados de firma de aquellas personas físicas que legalmente les representen.

El Reglamento (UE) 910/2014 garantiza la equivalencia jurídica entre la firma electrónica cualificada y la firma manuscrita. Permite a los Estados miembros determinar los efectos de las otras firmas electrónicas y de los servicios electrónicos de confianza en general.

El Reglamento consagra la aceptación mutua, para el acceso a los servicios públicos en línea, de los sistemas nacionales de identificación electrónica que hayan sido notificados a la Comisión Europea por parte de los Estados miembros, con objeto de facilitar la interacción telemática segura con las Administraciones públicas y su utilización para la realización de trámites transfronterizos.

b) Servicios electrónicos de confianza.  Introduce una regulación armónica de nuevos servicios electrónicos de confianza, adicionales a la tradicional firma electrónica. En particular:

— el sello electrónico de persona jurídica,

— el servicio de validación de firmas y sellos cualificados,

— el servicio de conservación de firmas y sellos cualificados,

— el servicio de sellado electrónico de tiempo,

— el servicio de entrega electrónica certificada

— y el servicio de expedición de certificados de autenticación web

Estos servicios pueden ser combinados entre sí para la prestación de servicios complejos e innovadores.

Establece el régimen jurídico específico para los citados servicios electrónicos de confianza cualificados, que se justifica por la singular relevancia probatoria que poseen respecto de los servicios no cualificados. Con ello, el Reglamento refuerza la seguridad jurídica de las transacciones electrónicas entre empresas, particulares y AAPP.

Una de las exigencias del Reglamento (UE) se centra en garantizar a la seguridad de los servicios de confianza frente a actos deliberados o fortuitos que afecten a sus productos, redes o sistemas de información. Impone a todos los prestadores de servicios de confianza, cualificados y no cualificados, la obligación de adoptar las medidas técnicas y organizativas que reduzcan los riesgos para la seguridad de los servicios de confianza que prestan frente a actos deliberados o fortuitos que afecten a sus productos, redes o sistemas de información.

Garantiza la equivalencia jurídica entre la firma electrónica cualificada y la firma manuscrita, pero permite a los Estados miembros determinar los efectos de las otras firmas electrónicas y de los servicios electrónicos de confianza en general.

Introduce la posibilidad de prestación de servicios innovadores basados en soluciones móviles y en la nube, como la firma y sellos electrónicos remotos.

II. LA LEY 6/2020, DE 11 DE NOVIEMBRE, REGULADORA DE DETERMINADOS ASPECTOS DE LOS SERVICIOS ELECTRÓNICOS DE CONFIANZA

a) Objeto

El objeto de la Ley es adaptar nuestro ordenamiento jurídico al marco regulatorio de la UE con respeto a lo ya previsto en el citado Reglamento. La función de esta Ley es complementaria en aquellos aspectos concretos que el Reglamento no armoniza y que cuyo desarrollo queda reservado a los diferentes Estados miembros, cuyas disposiciones han de ser interpretadas con él. Esta Ley deroga la Ley 59/2003 de firma electrónica y el artículo 25 de La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, referido a los terceros de confianza.

b) Ámbito de aplicación

La Ley se aplica a los prestadores públicos y privados de servicios electrónicos de confianza establecidos en España. Asimismo, se aplicará a los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado que tengan un establecimiento permanente situado en España, siempre que ofrezcan servicios no supervisados por la autoridad competente de otro país de la Unión Europea.

c) Verificación de la identidad del solicitante del certificado

La identidad de quien solicite el certificado se acreditará con el documento nacional de identidad mediante su personación de la persona física ante los encargados de verificarla.

La personación puede sustituirse por la solicitud del certificado de expedición con firma legitimada en presencia notarial.

Se admite que mediante orden del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital la posibilidad  en la determinación de otras condiciones o requisitos técnicos de verificación de la identidad a distancia y, si procede otros atributos específicos de la persona solicitante del certificado, mediante otros métodos de identificación como videoconferencia o video-identificación que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad de la presencia física según su evaluación por un organismo de evaluación de la conformidad.

d) Identidad de los titulares de certificados

i) Certificado de firma electrónica y de autenticación de sitio web expedidos a personas físicas: nombre y apellidos y documento nacional de identidad, de extranjero o fiscal, o a través de un pseudónimo que conste como tal de manera inequívoca

ii) Certificado de sello electrónico y de autenticación de sitio web expedidos a las personas jurídicas: denominación o razón social y su número de identificación fiscal. En defecto de este, otro código identificativo que el identifique de forma unívoca y permanente en el tiempo, tal y como se recoja en los registros oficiales.

e) Duración de los certificados

Los certificados se extinguen por caducidad o mediante renovación por los prestados de servicios electrónicos de confianza.

El período de vigencia de los certificados cualificados no será superior a cinco años. No se permite a los prestadores de servicios el denominado «encadenamiento» en la renovación de certificados cualificados utilizando uno vigente, más que una sola vez,

Entre las causas de revocación se encuentran:

– Solicitud del firmante, representante, tercero autorizado…

– peligro para el secreto de los datos de creación de firma o de sello, o utilización indebida de dichos datos por un tercero

– fallecimiento o modificación de la capacidad

– por concluir la representación

– descubrimiento de la falsedad o inexactitud de los datos aportados para la expedición

- resolución judicial o administrativa que lo ordene

Existen casos en los que cabe suspender la vigencia de los certificados electrónicos.

El prestador de servicios electrónicos de confianza comunicará al titular, por un medio que acredite la entrega y recepción efectiva siempre que sea factible, la revocación o suspensión, especificando los motivos y la fecha y la hora en que el certificado quedará sin efecto.

f) Obligaciones de los prestadores de servicios electrónicos de confianza

Constitución de un seguro de responsabilidad civil por importe mínimo de 1.500.000 €, excepto si el prestador pertenece al sector público. Si presta más de un servicio cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014, se añadirán 500.000 euros más por cada tipo de servicio.

La citada garantía podrá ser sustituida total o parcialmente por una garantía mediante aval bancario o seguro de caución, de manera que la suma de las cantidades aseguradas sea coherente con el importe.

En definitiva, podrá ser un seguro de responsabilidad civil, aval bancario o seguro de caución ( o una combinación).

Todos los prestadores de servicios de confianza, cualificados y no cualificados, deben adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para gestionar los riesgos para la seguridad de los servicios de confianza que prestan, así como de notificar al órgano de supervisión cualquier violación de la seguridad o pérdida de la integridad significativos.

Los prestadores de servicios de confianza que expidan certificados electrónicos deberán disponer de un servicio de consulta sobre el estado de validez o revocación de los certificados emitidos accesible al público.

Deben conservar la información relativa a los servicios prestados durante 15 años desde la extinción del certificado o la finalización del servicio prestado.

g) Responsabilidad de los prestadores de servicios electrónicos de confianza

Los prestadores de servicios electrónicos de confianza responderán frente a terceros por la actuación de las personas u otros prestadores en los que deleguen la ejecución de alguna o algunas de las funciones necesarias para la prestación de servicios electrónicos de confianza, incluyendo la comprobación de la identidad previas a la expedición de un certificado cualificado.

Limitaciones de responsabilidad: a quien presta y a terceros de buena si incurre en los supuestos previstos en el Reglamento (UE) y en los previstos en la Ley (art.11).

Exoneración de responsabilidad: inexactitud de los datos que consten en un certificado electrónico si estos le han sido acreditados mediante documento público u oficial, inscrito en un registro público si así resulta exigible.

También en el caso de que el destinatario actúa de forma negligente, que se produce cuando no tenga en cuenta la suspensión o pérdida de la vigencia del certificado electrónico, o cuando no verifique la firma o sello electrónico.

LOS SEGUROS DE GRANDES RIESGOS EN LA LEY Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y EUROPEA

LOS SEGUROS DE GRANDES RIESGOS EN LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA

I. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS)

LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE SEGURO EN LA NUEVA JURISPRUDENCIA " la sorpresa y la frustración legítima de expectativas"

Las cláusulas del contrato de seguro " limitativas, lesivas y delimitativas": ¿ y la sorpresa y la frustración de expectativas?

I. Definición de las cláusulas delimitativas, limitativas y lesivas en la jurisprudencia Tribunal Supremo (TS) 

(SS núms. 1051/2007, de 17 de octubre; 516/2009, de 15 de julio; 598/2011, de 20 de julio; 273/2016, de 22 de abril, 327/2016, de 18 de mayo; núm. 609/2019, de 14 de noviembre; núm 661/2019, de 12 de diciembre; núm.421/2020, de 14 de julio)

Las cláusulas delimitativas concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. 

Las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. 

La cláusula lesiva es aquella que reduce considerablemente y de forma desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro.

II. Hacia una nueva clasificación de cláusulas en el contrato de seguro

A) Cláusulas de delimitación de cobertura y sus límites

Son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: 

(i) qué riesgos constituyen dicho objeto; 

(ii) en qué cuantía; 

(iii) durante qué plazo; 

(iv) en qué ámbito temporal. 

Se trata, pues, como señala la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

STS, sala 1.ª, pleno, núm. 421/2020, de 14 de julio: «(…)Afirma la STS de fecha 19 de julio de 2012 que: »las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza o de manera no frecuente o inusual» A ello se acoge cierta doctrina para entender que la cláusula en cuestión debe respetar y ser congruente con el propio objeto del seguro, sin que pueda vaciarlo de contenido o hacerlo ilusorio. Se desnaturalizaría el contrato de seguro si se fijasen unas coberturas insuficientes en relación con los intereses que se han defendido, pues se limitaría de manera notoria la defensa y la tutela efectiva de los derechos del asegurado, que constituye el objeto del seguro». 

B) Cláusulas limitativas o restrictivas de su alcance usual o natural

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 609/2019, de 14 de noviembre; y 421/2020, de 14 de julio)

STS, sala 1.ª, núm. 609/2019, de 14 de noviembre:» (…)2.- En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal. Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes). 3.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias 268/2011, de 20 de abril; 516/2009, de 15 de julio; y 76/2017, de 9 de febrero). La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora (sentencias 273/2016, de 22 de abril; y 58/2019, de 29 de enero).

Como declaró la sentencia 661/2019, de 12 de diciembre: "cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS".

C) Cláusulas sorpresivas contrarias a las legítimas expectativas contractuales del adherente

SAP Rioja núm. 135/2020, de 30 de marzo:» Por esa razón, el Tribunal Supremo ha entendido que aun en contratos de adhesión celebrados por no consumidores (como lo es el que nos ocupa), puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , que cita a su vez la n.º 849/1996, de 22 de octubre , la n.º 1141/2006, de 15 de noviembre y la n.º 273/2016, de 23 de abril). Esta conclusión, dice el Tribunal Supremo, es «acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.».Por lo que atañe en concreto al supuesto específico de la denominada «cláusula suelo», el Tribunal Supremo entiende que «el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.»

III. Tribunal Supremo, sala 1ª, sentencia núm. 548/2020, de  22 de octubre

1. Seguro de transporte (LCS). Contenido natural del contrato 

El art. 54 LCS establece: "Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos por la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados".

"Más allá de disquisiciones teóricas sobre si este precepto, en relación con el art. 57 LCS, que habla de "lo convenido en el contrato de seguro", obedece al principio de universalidad de los riesgos o más bien a un principio de pluralidad, lo importante es que el seguro de transportes terrestres cubre los daños producidos en las mercancías con ocasión o consecuencia del transporte".

La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS). 

Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural.

Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses, del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS. Tal y como ya afirmamos en la antes citada sentencia 590/2017, de 7 de noviembre.

2. Póliza de seguro de transporte terrestre de mercancías con Allianz compañía de seguros y reaseguros S.A. (en adelante, Allianz), que contenía la siguiente cláusula: 

"B.1. Robo cuando el vehículo porteador y/o su carga hayan sido dejados sin la debida vigilancia. 

"A los efectos anteriores, por "debida vigilancia" se entenderá: 

1. En cuanto al vehículo en sí mismo, que se encuentre completamente cerrado y en funcionamiento y uso todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga

2. En cuanto al vehículo en sí mismo, que se encuentre completamente cerrado y en funcionamiento y uso todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga. 2. En cuanto a su situación, que se no encuentre en calles o zonas solitarias o mal iluminadas. Adicionalmente y desde las 20:00 horas hasta las 8:00 horas, el vehículo deberá permanecer en un estacionamiento vigilado, garaje o edificio completamente cerrado o recinto de construcción sólida y cerrada con llave; en caso de imposibilidad probada de cumplimiento de lo anterior, el Asegurado deberá tomar todas las medidas a su alcance para evitar el riesgo de robo estacionando el vehículo junto a otros camiones en zonas ampliamente iluminadas y colindantes con establecimientos abiertos las 24 horas del día, debiendo el conductor, además y en todo caso, pernoctar en el interior del vehículo. No se considerará que el vehículo cuenta con la debida vigilancia cuando el mismo permanezca estacionado en polígonos industriales o proximidades de almacenes de entrega de 20:00 a 8:00 de lunes a sábados o a cualquier hora del día durante domingos y festivos".

3. Alegaciones y pretensiones

3.1. Hecho objeto de enjuiciamiento: robo de mercancía cuando estaba estacionado en un taller-nave industrial.  Reclamación frente a la aseguradora de la indemnización por el robo de la mercancía y declaración de nulidad de la cláusula limitativa de exclusión de la cobertura

3.2. Pronunciamientos judiciales

El Juzgado de Primera Instancia (JPI) desestimó la demanda.

La Audiencia Provincial (AP) desestimó el recurso de apelación. Consideró: 

(i) el contrato de seguro de transporte es un contrato de concreta cobertura del riesgo en el que rige el principio de especialidad, por lo que solo quedan cubiertos los riesgos cubiertos en la póliza, en las concretas circunstancias descritas en ella; 

(ii) la cláusula litigiosa era delimitadora del riesgo y establecía las medidas de seguridad que debía adoptar el transportista para la protección de la carga, en evitación de robos o hurtos; 

(iii) el camión, aunque estaba en un lugar cerrado, se encontraba en una zona solitaria y no vigilada, en día festivo, y sin que el recinto tuviera alarma o videovigilancia; por lo que no cumplía las normas de seguridad establecidas en la póliza.

Motivo del Recurso de casación

La cláusula que establece las condiciones en que debía encontrarse el camión para evitar sustracciones de la carga tiene la condición de limitativa y no meramente delimitadora del riesgo. En particular, alega que el seguro de transporte se caracteriza por el principio de universalidad del riesgo, como se desprende del art. 54 LCS, que configura como riesgo asegurado los daños que puedan sufrirse "con ocasión o consecuencia del transporte", sin ninguna otra precisión y con independencia de la específica naturaleza del siniestro acaecido. 

Por tanto, la cláusula únicamente puede ser limitativa de derechos y nunca delimitadora del riesgo.

Decisión de la Sala del TS

<<Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la calificación de cláusulas como la litigiosa, en relación con una estipulación muy parecida a la que ahora nos ocupa (en ese caso, la utilizaba la compañía Axa), en la sentencia 590/2017, de 7 de noviembre, en la que declaramos: "la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ["estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia"], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril)".

En consecuencia, debemos concluir que una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no meramente delimitadora. La cláusula en la que se amparó la aseguradora para denegar la indemnización no fue expresamente aceptada y firmada por el tomador/asegurado, es nula e inoponible al mismo, a tenor del art. 3 LCS>>.

EL MERCADO DE FONDOS DE PENSIONES ¿PROMOCIÓN O INTERVENCIONISMO PÚBLICO ESTATAL?

La Intervención del Mercado de Fondos de Pensiones en el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (2021)

El proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (PLPGE) presentado hace unos días pretende intervenir el sistema privado y voluntario de las prestaciones complementarias del sistema público de Seguridad Social. Debe observarse que el art. 41 CE reconoce dicho sistema desde la libertad, la voluntariedad y la complementariedad o no del sistema público. 

Este precepto contempla la necesaria separación entre el régimen público de la Seguridad Social y las prestaciones complementarias libres basadas en una lógica contractual privada y, en consecuencia, financiables en principio con fondos privados y a cargo de los asegurados. 

Las prestaciones complementarias de naturaleza libre y de gestión privada, a las que pueden acceder quienes voluntariamente deseen complementar las prestaciones del sistema público de Seguridad Social.

El PLPGE contempla medidas no ordenadoras de impulso a los sistemas de previsión social voluntaria sino otras subyacentes y complementarias desde la reducción fiscalidad en las aportaciones a sistemas de previsión social y desde la promoción intervencionista de la Administración General del  Estado con los fondos de pensiones públicos de empleo. 

1ª. La discriminación fiscal y financiera de la contratación de planes del sistema individual frente a los planes de empleo. 

Límites de reducción y financieros de aportaciones y contribuciones a los sistemas de previsión social (Ley 35/2006, del IRPF)

Artículo 51. Se aplicará la menor de las cantidades siguientes: 

a) El 30 por 100 de la suma de los rendimientos netos del trabajo y de actividades económicas percibidos individualmente en el ejercicio. 

b) 2.000 euros anuales. 

Este límite se incrementará en 8.000 euros, siempre que tal incremento provenga de contribuciones empresariales. Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo o a mutualidades de previsión social, de los que, a su vez, sea promotor y partícipe o mutualista, así como las que realice a planes de previsión social empresarial o seguros colectivos de dependencia de los que, a su vez, sea tomador y asegurado, se considerarán como contribuciones empresariales, a efectos del cómputo de este límite. Además, 5.000 euros anuales para las primas a seguros colectivos de dependencia satisfechas por la empresa.» 

Límites financieros de aportaciones y contribuciones a los sistemas de previsión social

Disposición adicional decimosexta

"El importe anual máximo conjunto de aportaciones y contribuciones empresariales a los sistemas de previsión social previstos en los apartados 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 51, de la disposición adicional novena y del apartado dos de la disposición adicional undécima de esta Ley será de 2.000 euros anuales. 

Este límite se incrementará en 8.000 euros, siempre que tal incremento provenga de contribuciones empresariales. Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo o a mutualidades de previsión social de los que, a su vez, sea promotor y partícipe o mutualista, así como las que realice a planes de previsión social empresarial o seguros colectivos de dependencia de los que, a su vez, sea tomador y asegurado, se considerarán como contribuciones empresariales, a efectos del cómputo de este límite. Además, para seguros colectivos de dependencia contratados por empresas para cubrir compromisos por pensiones, se establece un límite adicional de 5.000 euros anuales para las primas satisfechas por la empresa".

Modificación del Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones (TRLPFP)

Art. 5. Principios básicos

a) El total de las aportaciones y contribuciones empresariales anuales máximas a los planes de pensiones regulados en la presente Ley no podrá exceder de 2.000 euros. Este límite se incrementará en 8.000 euros, siempre que tal incremento provenga de contribuciones empresariales. Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo de los que, a su vez, sea promotor y partícipe, se considerarán como contribuciones empresariales, a efectos del cómputo de este límite.»

El límite de aportación de 2.000 anual a un plan de pensiones individual restringe de manera desproporcionada, injusta y desfavorable la libre autonomía de la voluntad de adhesión a un contrato privado a favor de otra modalidad contractual cuyo límite asciende a 8.000 euros. 

El ahorro individual de los contribuyentes hacia productos finalistas no se promueve sino al contrario se penaliza cuando la mayoría de aquellos son trabajadores por cuenta ajena sin que las empresas donde prestan sus servicios tengan asumidos compromisos por pensiones dentro de la negociación colectiva. 

Cabría preguntarse la opción de que los empresarios individuales e incluso los trabajadores por cuenta propia puedan adscribirse a planes asociados que promuevan las asociaciones profesionales y patronales con la idea de estimular y promover su adhesión en el mercado laboral y profesional correspondiente. Y, por otro lado, distinguirlo del ahorro individual con los planes de pensiones individuales desde la libre elección entre planes asociados, individuales e incluso de empleo con la posibilidad de que se integren en el denominado Fondo público de pensiones.

Esta medida incorporada podría vulnerar la naturaleza de los planes de pensiones y de sus principios básicos:

- el carácter voluntario de su constitución, así como de la libre adhesión al propio plan de pensiones dentro de una economía de mercado

- el carácter privado del patrimonio del ahorro acumulado en la cuenta de posición del plan y en el fondo de pensiones adscrito 

- el carácter no discriminatorio en el acceso, la igualdad de condiciones con respecto a una modalidad y otra de plan de pensiones.

- el carácter complementario o no del sistema público. El límite establecido a la contratación de planes de empleo no podrá responder a que dichas prestaciones ni sean complementarias ni autónomas suficientes para tener dichas condiciones. 

- la integración obligatoria en un fondo de pensiones

- la competencia legislativa (DF 4ª TRLPFP)- SSTC 206/1997, de 27 de noviembre, 66/1998, de 18 de marzo y 97/2014, de 12 de junio- 

2ª. Los Fondos de pensiones públicos de empleo por la Administración General del Estado

Dicha medida atribuye la capacidad legal de promoción de fondos de pensiones públicos de empleo a la Administración General del Estado, con el concurso de una entidad gestora y depositaria que se elegirá mediante concurso público. 

Téngase en cuenta la denominación utilizada como fondos de pensiones públicos de empleo y, a continuación, la habilitación hacia su integración con otros planes de empleo de aportación definida de empleo y con otros  planes de pensiones que no dispongan de un fondo de pensiones específico. 

En consecuencia, el Estado será el promotor de un fondo público soberano de pensiones de empleo quien tendrá reservada no sólo la facultad de elección de la gestora y de la depositaria, aunque sea mediante concurso público, sino también de veto sobre la política inversora.

En este caso, el promotor o entidad promotora será el propio Estado, quien asumirá la posición de sujeto constituyente que participa en la constitución y en el funcionamiento del plan de pensiones (art. 3.1 TRLPFP)

La competencia legislativa queda reservada al Estado mediante Ley (proyecto de ley en el plazo máximo de doce meses). Tendríamos que preguntarnos si el proyecto de Ley será autónomo o si por el contrario constituirá una reforma del régimen jurídico de los planes y fondos de pensiones. Téngase en cuenta la autorización del Ministerio de Seguridad Social para modificar la política de inversiones del fondo de pensiones en detrimento del Ministerio de Asuntos Económicos y de Transformación Digital.

Clase. Fondo de pensiones público de carácter abierto en relación con los procesos de inversión. 

Caracteres: 

a) Podrán adscribirse a estos fondos de pensiones de promoción pública los planes de pensiones del sistema de empleo de aportación definida para la jubilación que así lo establezcan en sus especificaciones; y, por defecto, los planes de pensiones de la modalidad de empleo que no determinen un fondo de pensiones específico concreto. Igualmente, estos fondos de pensiones públicos podrán canalizar inversiones de otros fondos de empleo que así lo decidan con un nivel de gastos que incentive la competencia en el sector.

 b) El proceso de selección de las entidades gestora y depositaria del fondo se hará a través de concurso competitivo abierto. 

c) Los fondos de pensiones públicos de empleo estarán regidos por una comisión de control. Todavía es precipitado conocer la composición y  las funciones de la propia Administración del Estado como entidad promotora. 

La política de inversiones del fondo de pensiones, aprobada por la comisión de control, se hará constar en escritura pública y no podrá ser modificada, salvo con autorización expresa otorgada por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. 

d) El Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones tendrá derecho de veto en relación con las decisiones de la comisión de control del fondo que afecten a la estrategia de inversión, así como a la sustitución de las entidades gestora y depositaria. 

e) Se regularán procedimientos simplificados para la integración de los planes de pensiones de empleo en los fondos de pensiones públicos de empleo. 

f) Podrá preverse la integración de planes de pensiones asociados de trabajadores autónomos

3ª. La ponderación, neutralidad, proporcionalidad y transparencia de la norma

La norma que se presenta a debate parlamentario introduce en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas una modificación en la reducción del límite general aplicable en la base imponible de las aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social, si bien se prevé que el nuevo límite pueda incrementarse para las contribuciones empresariales. 

Dicha medida no proporciona un impacto real desde el punto de vista fiscal sino que su objeto no es más que alterar indirectamente la finalidad de la norma de contenido previsional más allá del carácter tributario.

Los Poderes Públicos en el ejercicio de la iniciativa legislativa actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.  La  medidas normativas han de estar suficientemente justificadas y adecuadas a dichos principios en el preámbulo o exposición de motivos.

La iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. Todo ello desde los principio de neutralidad, transparencia, eficacia, legalidad y seguridad jurídica (Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas; RD 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo).

  

LA MORA DEL ASEGURADOR DE ASISTENCIA SANITARIA. DIA INICIAL DESDE LA FECHA DE CONOCIMIENTO DEL SINIESTRO POR EL ASEGURADOR

La mora del asegurador de asistencia sanitaria en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS, sala 1ª, núm. 503/2020, de 5 de octubre 2020)

Seguro de asistencia sanitaria. Responsabilidad del asegurador por mala praxis médica de profesionales de su cuadro médico. Aplicación de los intereses moratorios del artículo 20 LCS- dies a quo-.Desde la fecha de interposición de la demanda coincidente con la fecha de conocimiento del siniestro por el asegurador.

RESEÑA

Tribunal Supremo, sala 1ª, sentencia núm. 503/2020, de 5 de octubre 2020. 

Ponente. Excmo. Sr. D. José Luis Seoane

Palabras clave: seguro de asistencia sanitaria, intereses moratorios, carácter sancionador, día de inicio de la condena de los intereses, cálculo de los intereses moratorios, fecha del siniestro, fecha de la comunicación del siniestro, causa justificada, fecha de interposición de la demanda

I. ALEGACIONES

i)  Alegaciones y pretensiones de los demandantes

Fallecimiento de la hija de los demandantes afiliada a un seguro de asistencia sanitaria (MUFACE)

Demanda frente a la aseguradora por existencia de un error de diagnóstico en el tratamiento médico dispensado a su hija, al analizar las muestras de tejido ovárico derecho e izquierdo, obtenidas en mayo de 2009 y septiembre de 2010 respectivamente, en la clínica , que fueron informadas de cistoadenoma mucinoso y seromucinoso benignos

Informe de 19 de marzo de 2013, en el que se constató la existencia de un tumor bordeline con un foco micro invasor, que no había sido debidamente detectado, lo que condicionó que la paciente no hubiera recibido el tratamiento pertinente, que hubiera evitado el fatal desenlace producido.

Anotación en la historia clínica de sospecha de adenocarcinoma de trompa estado IV, que evolucionó desfavorablemente hasta el fallecimiento de la paciente el 8 de julio de 2014.

Demanda reclamada una suma de 200.000 euros más los intereses del artículo 20 LCS.

ii) Alegaciones y pretensiones de la demandada

La demandada alega prescripción y falta de legitimación pasiva.

II. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

A) JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA (JPI)

Desestima la demanda. Considera la no existencia de error de diagnóstico, por las dificultades de interpretación de las muestras biológicas obtenidas, dado que se encontraban en una franja intermedia y nebulosa entre las formas benignas y malignas de la enfermedad, así como con fundamento en las discrepancias de las pruebas periciales practicadas.

B) AUDIENCIA PROVINCIAL (AP)

Estima la demanda y el recurso de apelación. Existencia de un error de diagnóstico en los informes de anatomía patológica calificado de notoria gravedad, que retrasó el tratamiento oportuno, con muy altas probabilidades de efectividad, lo que desencadenó un cuadro clínico avanzado e irrecuperable que provocó el fatal desenlace acaecido. 

Condena a la aseguradora a abonar a los actores la indemnización postulada de 200.000 euros, con los intereses procesales desde la fecha de dicha sentencia, sin pronunciamiento sobre costas. 

Desestima la petición de los intereses de demora del art. 20 de la LCS, razona que: "[...] dado que estamos ante una acción extracontractual del art. 1902 y no ante un siniestro ante el cual la aseguradora haya podido acreditar haber indemnizado el siniestro o pagado el importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los tres meses siguientes a la producción del siniestro, debe denegarse el pago de los intereses moratorios solicitados del art. 20 de la LCS, al no tener encaje en la estructura de mora de la aseguradora previsto en el referido art. 20 LCS. No devengando la cantidad de condena más interés que de mora procesal desde la fecha de la presente sentencia al no ser cantidad líquida y producirse la liquidación por la presente sentencia

C) TRIBUNAL SUPREMO (TS)

Los demandantes presentaron recurso de casación.

La demandada muestra conformidad con la sentencia de la AP.  

La entidad aseguradora demandada, por el contrario, se conforma con la sentencia dictada, interesando su confirmación.

Único motivo. Infracción del artículo 20 LCS. Interpretación incorrecta del precepto y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se citan las sentencias 438/2009, de 4 de junio; 336/2012, de 24 de mayo; 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril y 413/2017, de 8 de febrero, esta última es un mero error, siendo la correcta la cita de la sentencia 73/2017, de 8 de febrero.

La compañía demandada se opuso a la admisión del recurso de casación, alegando que no concurrían los requisitos exigidos para su conocimiento por parte de este tribunal

Fundamentación del TS

Aplicación del artículo 20 LCS. 

Seguro de asistencia sanitaria y no de reembolso de gastos. Obligación que deriva del contrato de seguro de garantizar una correcta y adecuada asistencia al asegurado por el asegurador.

La responsabilidad civil de la aseguradora de asistencia sanitaria lo es conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que constituyen simple botón de muestra las sentencias 642/2001, de 19 de junio; 902/2004, de 4 de octubre; 1108/2004, de 17 de noviembre; 1154/2007, de 8 de noviembre; 1242/2007, de 4 de diciembre; 438/2009, de 4 de junio; 669/2010, de 4 de noviembre, o 64/2018, de 6 de febrero, entre otras. 

Igualmente nos encontramos ante un seguro de asistencia sanitaria y no de simple reintegro de los gastos médico-quirúrgicos devengados. No es objeto de controversia el importe de la indemnización señalada por el daño causado. 

No ofrece duda tampoco el ejercicio viable de una acción por culpa extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año, del mutualista de MUFACE contra las entidades concertadas, que prestan servicios de asistencia sanitaria a sus afiliados (STS 546/2015, de 13 de octubre). 

El objeto del proceso queda  exclusivamente circunscrito a determinar si procede la aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS a un seguro de asistencia sanitaria, como el concertado con la entidad demandada Asisa. La sentencia 556/2019, de 22 de octubre: "Entrando, por tanto, a conocer del recurso, debe recordarse que la sentencia del pleno de esta Sala 64/2018, de 6 de febrero, se pronunció sobre la cuestión planteada el mismo. Tras un análisis detallado de los precedentes más significativos (especialmente la sentencia 438/2009, de 4 de junio, citada por la parte recurrente) el pleno de la sala concluyó que, tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC, pero por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también "la obligación de garantizarles una correcta atención"-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía serla aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto "no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena.

Decisión. 

1.- Inexistencia de causa justificada (art. 20.8 LCS). 

Es reiterada jurisprudencia de la sala que reconoce que los intereses tienen un carácter sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril; 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio). 

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio, entre otras muchas). Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica. En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayo, citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio: "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre y 116/2020, de 19 de febrero. Pues bien, en este caso, conocido el error de diagnóstico sufrido en el curso del proceso de asistencia médica prestada a la demandada, mediante pruebas concluyentes de laboratorio, con el grave resultado producido, la entidad demandada debió hacerse cargo de la reclamación efectuada y no adoptar una posición procesal de oposición a la demanda que, en las circunstancias expuestas, devenía injustificable; máxime, al ser cuestión pacífica, como antes se indicó, con la oportuna cita jurisprudencial, la responsabilidad civil que asumen las entidades prestadoras de los seguros de asistencia médica en casos como el enjuiciado en el litigio. En el contexto señalado la judicialización no estaba razonablemente justificada para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, sin que la falta de liquidez de la deuda conforme una causa de tal clase según resulta de un conocido y reiterado criterio jurisprudencial ( sentencias 317/2018, de 30 de mayo y 47/2020, de 22 de enero).

2. Día inicial del devengo de intereses (art. 20.6 LCS).

Según el art. 20. 6.º LCS: "[...] será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro".

No obstante, este tribunal ha declarado, entre otras, en las sentencias 522/2018, de 24 de septiembre y 556/2019, de 22 de octubre, que esa regla general tiene dos excepciones: 

1ª Referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6.ª II LCS) y no la fecha del siniestro; 

2ª Referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20. 6.ª III LCS) cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos. En este sentido, la STS 556/2019, consideró que "[...] no se advierten razones para no estar a la regla general que sitúa el día inicial del devengo en la fecha del siniestro (15 de julio de 2009), pues la aseguradora fue conocedora del mismo casi al tiempo de producirse, ya que autorizó el traslado del recién nacido a un hospital público tras el parte de siniestro elaborado por la clínica y los profesionales de su cuadro".

No concurre el supuesto de la sentencia 556/2019, en que la aseguradora fue conocedora del siniestro casi al tiempo de producirse.  

Por todo ello, los intereses de demora deberán ser abonados desde la fecha de la interposición de la demanda que es el momento en que consta que la compañía de seguros conoció el siniestro con sus circunstancias, careciendo de justificación su oposición en el proceso.

3. Cálculo de los intereses moratorios (art. 20.4º LCS).

Dichos intereses se calcularán, durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior (sentencias de pleno 251/2007, de 1 de marzo, seguida, entre otras, por las SSTS 632/2011, de 20 de septiembre; 165/2012, de 12 de marzo; 736/2016, de 21 de diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 562/2018, de 10 de octubre; 140/2020, de 2 de marzo y 419/2020, de 13 de julio).

III. CONSIDERACIONES

1. Reiteración de la jurisprudencia del TS sobre la responsabilidad del asegurador de seguro asistencia sanitaria en atención al art. 1903.4 CC, que deriva de un contrato de seguro de asistencia sanitaria distinto del seguro de reembolso de gastos (seguro de libre elección). 

El asegurador responde en atención a la organización del servicio y del cuadro médico, así como de una atención y prestación adecuada y correcta a la prestación convenida por el contrato de seguro de asistencia sanitaria.

2. La condena de los intereses por mora del asegurador deriva de la consecuencia inmediata del cumplimiento de la prestación convenida del asegurador de asistencia sanitaria.

3. Los intereses moratorios se devengan no desde la fecha del siniestro o desde la fecha de declaración de la responsabilidad del asegurador sino desde la fecha de conocimiento del siniestro por el asegurador coincidente con la fecha de interposición de la demanda.

4. Los intereses se calcularán durante los primeros años al tipo legal más un 50% y a partir del 2º año, al tipo del 20% si aquel no resulta superior.