Inexistencia de responsabilidad médica por la materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado. El interés casacional como motivo de recurso de casación

La materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado no genera responsabilidad alguna. Responsabilidad de medios y no de resultado de los médicos en la medicina curativa y satisfactiva.

TS, sala 1ª, sentencia núm. 828/2021, de 30 de noviembre

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Hecho relevante: intervención quirúrgica de sustitución de mamas por defecto de fabricación y práctica de una mastopexia con resultado de asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas.

La demandante firma antes de la intervención quirúrgica el documento de consentimiento informado, donde se le advertía como riesgos de la intervención:

<<“Cicatriz cutánea”: aunque es de esperar una buena cicatrización después del procedimiento quirúrgico, pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. La cicatrización excesiva es infrecuente. Puede necesitarse tratamientos adicionales incluyendo cirugía para tratar la cicatrización anormal.

“Otros”: puede ocurrir asimetría mamaria después de la cirugía. Usted puede estar en desacuerdo con los resultados de la cirugía. Puede necesitar cirugía adicional para mejorar la forma de las mamas después de la retirada de los implantes. La cicatrización resultante de la retirada de las prótesis puede complicar una futura cirugía mamaria”.

“Necesidad de cirugía adicional”: Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional y otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados a la cirugía de retirada de implantes mamarios. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

En relación con la práctica de la mastopexia, firma el documento de consentimiento informado donde consta:

<<“Cicatrización cutánea”: todas las cirugías dejan cicatrices, algunas más visibles que otras. Aunque es de esperar una buena cicatrización, después del procedimiento quirúrgico, pueden producirse cicatrices anormales en la piel en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden ser inestéticas de diferente color al de la piel circundante. Existe la posibilidad de marcas visibles en la piel por las suturas. En algunos casos puede requerir revisión quirúrgica o tratamiento.

“Asimetría”: cierto grado de asimetría mamaria ocurre de forma natural en la mayoría de las mujeres, también pueden ocurrir diferencias en términos de forma de la mama del pezón, cambio o asimetría tras la cirugía. Puede necesitarse cirugía adicional para revisar una asimetría después de la mastopexia.

“Necesidad de cirugía adicional”: existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de la mastopexia. Puede necesitarse cirugía secundaria para realizar un tensado adicional o una reposición de las mamas. Si ocurren complicaciones, puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la mastopexia. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

Cuestión jurídica planteada: consentimiento informado y fuente de responsabilidad civil de riesgos típicos advertidos o informados; obligación de medios; obligación de resultado; daño desproporcionado; responsabilidad por mala praxis.

El Juzgado de Primera Instancia (JPI) estima la demanda formulada por la paciente condenando a la clínica a la cantidad de 18.240,74 euros. Razona el juzgado que, aunque fue firmado el consentimiento informado por el demandante, la demandada no demostró que le hubieran explicado debidamente los riesgos concretos de la intervención. Y, por otra parte, nos encontramos con un caso de medicina voluntaria, siendo la obligación del cirujano de resultado, con cita de la STS de 11 de febrero 2001.

La Audiencia Provincial (AP) estima en parte el recurso de apelación, condenando a la suma de 14.444,59 euros. Razona la desestimación del recurso en que se ha constado objetivamente la asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas, que es imputable al cirujano su resultado mediante la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado dado que se causó un resultado de los que habitualmente no se producen salvo por el concurso de una acción negligente. “Los resultados por el perito y comprobables mediante las fotografías que obran al folio 253 de las actuaciones no son en absoluto aceptables en la práctica de esta modalidad de la medicina, no presidida por la necesidad y el fin curativo sino por la voluntariedad y el fin satisfactivo, cuyas diferencias desde el punto de vista jurídico han sido objeto también de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de sobre conocidos. La estimación en parte se refiere a la reducción del concepto resarcitorio.

La demandada interpone recurso de casación por interés casacional (art. 477.2 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- LEC-). Se fundamenta en la vulneración de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Se cita como doctrina jurisprudencial aplicable, que evidencia el interés casacional, las sentencias de 21 de octubre 2005, 15 de noviembre 2006 y las que en ellas se citan; 21 de enero 2009; 22 de septiembre 2010 y 20 de enero 2011, respecto a la aplicación de la normativa reguladora del consentimiento informado y consecuencias derivadas de los riesgos consentidos.

La demandante se opone al recurso, pues la sentencia de la AP respeta los hechos probados por el JPI, que no contradice ni fija otros distintos; no hubo explicación verbal y detallada de los riesgos que podrían derivarse de la intervención, más bien lo contrario porque se le garantizó el resultado.

El TS estima el recurso por interés casacional y asunción de la instancia.

La asimetría y las cicatrices constituyen riesgos típicos de la intervención, que figuran descritos en el consentimiento informado; sólo es imputable la responsabilidad si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica, que no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada.

Se trata de un riesgo típico que fue asumido consciente y voluntariamente por la demandante. La cirugía estética no conlleva la garantía del resultado; el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado. La obligación de los facultativos es medios y de no resultados tanto en la medicina necesaria o curativa como en la medicina voluntaria o satisfactiva.

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio como pueden ser una asimetría mamaria y las cicatrices inestéticas, que son riesgos típicos de una intervención de cirugía estética.

No resultando un resultado clamoroso, que hiera los sentidos- no descaradamente llamativas o ostensiblemente peyorativas sino que se acredita con las fotos en autos una cierta asimetría y cicatrices tolerables.

Criterios de la Sala:

1. La obligación de los facultativos es de medios y no de resultados, sea en la medicina curativa o necesaria como en la medicina voluntaria o satisfactiva. La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.

2. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación médica profesional y que obliga al profesional a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.  Se le exige una explicación coherente acerca del porqué sobre la importante disonancia entre el riesgo inicial propio de la actividad médica y la consecuencia producida.

3. No puede encuadrarse dentro de la doctrina del daño desproporcionado un resultado insatisfactorio o indeseado en el marco de los riesgos típicos debidamente informados y consentidos por el paciente.

4. La materialización de los riesgos típicos descritos en el documento de consentimiento informado, asumidos consciente y voluntariamente no constituye fuente de responsabilidad civil.

Fallo:

1º Estima el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial, sin imposición de costas.

2º. Casar la referida sentencia, y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y desestimamos la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la actora, y sin hacer especial condena sobre las devengadas en apelación.

Consideraciones a la admisión de recurso de casación por interés casacional -Circular 1/2020, de la Fiscalía General del Estado sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil-:

1. El recurso de casación “no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición” (STS nº 398/2018, de 26 de junio y ATS de 19 de junio de 2019, rec. 5721/2018), pues “la casación sirve para comprobar si ha sido correcta la aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho” (SSTS nº 532/2011, de 18 de julio y 429/2018, de 9 de julio.

2. El objeto del recurso de casación “se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia, sin que puedan reproducirse en el mismo cuestiones que no se plantearon en la alzada y que, en consecuencia, integran cuestiones nuevas” (STS nº 691/2018, de 11 de diciembre, con cita de múltiples precedentes). En efecto, “el objeto del recurso extraordinario no es la sentencia de primera instancia, que ha sido sustituida y eliminada del mundo jurídico por la de segunda instancia, incluso si ésta se remite a aquélla, que existirá jurídicamente por la remisión y no por sí misma” (SSTS nº 16/2013, de 24 de enero y 603/2008, de 23 junio).

3. En el recurso de casación por razón de interés casacional, será causa de inadmisión la falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.3º LEC).

4. El recurso de casación sólo puede fundarse en un único motivo: la infracción de las normas (sustantivas) aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 LEC). Sobre este extremo, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Ts de 27 de enero de 2017 sobre Criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal destaca que el recurso de casación solo puede fundarse en la infracción de las normas sustantivas. La Circular aclara que debe tratarse de normas de Derecho Privado, civiles y mercantiles, con categoría de Ley o asimiladas a las Leyes.

5. Lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que haya determinado la existencia de "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al TS sentar una doctrina con finalidad unificadora (ATS de 10 de junio de 2014, rec. 2712/2013).

6- Se incurre en inadmisión si no se establece con precisión “cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida […]” (ad exemplum, ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015). No basta enumerar sentencias: “si bien se citan varias Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación” (AATS de 12 de mayo de 2009, rec. 1154/2008; 28 de abril de 2009, rec. 429/2007 y 21 de abril de 2009, rec. 524/2007).

7. Debe ponerse en directa relación la pretendida infracción normativa con el interés casacional alegado (STS nº 415/2010, de 7 de julio). 

8. Si existe jurisprudencia del TS, concurrirá interés casacional si la Audiencia Provincial la contradice, pero no si la respeta. No concurrirá interés casacional cuando la sentencia invocada examina “un supuesto con evidentes peculiaridades” derivadas de las circunstancias concretas concurrentes (ATS de 31 de marzo de 2009, rec. 2417/2005).

9. Conforme al art. 477.3 LEC “se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida […] resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”. La jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como modalidad del interés casacional prevista en el artículo 477.3 LEC, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema (ATS de 7 de marzo de 2018, rec. 4308/2017 y Acuerdo de 2017).

10. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales pero existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida es conforme a la jurisprudencia del TS no concurrirá interés casacional. En este sentido se pronuncia el ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015.

11. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y también existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida contraría la jurisprudencia del TS, el interés casacional será de apreciar por la contradicción de la sentencia de la Audiencia Provincial con la jurisprudencia del TS, no por la concurrencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, si bien esa  contradicción entre Audiencias puede articularse como motivo subsidiario al principal.