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jueves, 7 de abril de 2022

LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA INDEPENDIENTE DE DEFENSA DEL CLIENTE FINANCIERO

 LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA  DE DEFENSA DEL CLIENTE FINANCIERO

Anteproyecto de Ley de creación de la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero

https://portal.mineco.gob.es/es-es/ministerio/participacionpublica/audienciapublica/Paginas/ECO_Tes_20220512_AP_APL_ADCF.aspx

1. El principio de prestación personalizada de servicios financieros

Como ya aventurábamos en la entrada anterior sobre la Agencia de Transporte Aéreo, este Anteproyecto de Ley tiene por objeto dotar al Mercado Financiero de un sistema de garantías reforzadas desde un plano de supervisión con normas de conducta específicas en las relaciones entre clientes y entidades financieras y, por otro, actualizar los instrumentos extrajudiciales alternativos para la resolución individual de los conflictos que pueden surgir entre aquellos. En especial,  incorpora el principio de prestación personalizada de servicios financieros en el marco de los servicios de atención a la clientela. 

Ello significa que los operadores financieros deben tener en consideración las circunstancias personales de los clientes, como la edad, la zona geográfica donde residen, el nivel de competencias de competencias y habilidades digitales, a fin de reforzar la formación y la inclusión financiera en el ámbito de defensa preventiva del cliente financiero. De este modo, la protección de la clientela consiste en cumplir unas obligaciones de información suplementaria sobre las características y los riesgos del producto como la obligación de mejor conocimiento del cliente para ofrecerle aquellos productos que mejor se ajusten a su situación personal, patrimonial y social. 

Ese conocimiento personalizado del cliente mejora la educación y la formación financiera tanto de los obligados como de los destinatarios de la norma defensiva protectora del cliente financiero. Esta opción incide en la capacidad de la clientela para adoptar decisiones no solo correctas sino adecuadas a sus necesidades. Para ello, se establece la obligación de fomentar la educación financiera a través de la colaboración entre los supervisores y entre éstos y la Autoridad Administrativa de Defensa del Cliente Financiero, con especial incidencia a las personas a las que se dirige el principio de prestación personalizada en la lucha contra la exclusión financiera del cliente en situación de vulnerabilidad.

Sobre este aspecto de refuerzo en la supervisión, diríamos transparencia desde una perspectiva principalmente referida a las conductas de mercado, véase mi libro "La transparencia en el Mercado de Seguroshttps://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/


2. La Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero

La Autoridad (AAIDCF) sustituye los tres servicios de reclamaciones sectoriales- Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones- desde la unidad institucional. Goza de autonomía e independencia en la resolución de reclamaciones atendiendo a criterios uniformes con un carácter vinculante para las entidades financieras en reclamaciones inferiores a 20.000 euros. 

Esta Autoridad administrativa integrará los actuales servicios de reclamaciones de los supervisores financieros, que dejan de prestar sus servicios conforme a las disposiciones transitorias de este AL.

Cuando el importe de la reclamación sea igual o superior a 20.000 euros, las resoluciones no serán vinculantes para ninguna de las partes. Las resoluciones vinculantes pondrán fin a la vía administrativa. Las partes podrán interponer recurso contencioso administrativa en esta misma jurisdicción.


3. Estructura y objetivo del Anteproyecto de Ley

El AL completa el mandato de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, que transpone la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Esta DA 1ª prevé la creación por Ley de una única entidad que resuelva con carácter vinculante o no, litigios de consumo en el sector financiero. Así pues, da cumplimiento a los principios allí establecidos en aquellos casos en que la cuantía de la reclamación sea inferior a 20.000 euros, quedando obligadas todas las entidades financieras a participar en los procedimientos ante dicha Autoridad.

El AL se compone de un título preliminar y cincos títulos más, con un total de 61 artículos, además de 6 disposiciones adicionales, 4 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 12 disposiciones finales.

El título preliminar con disposiciones generales establece su objeto, las definiciones terminológicas relevantes, su ámbito de aplicación y de exclusión, además del principio de irrenunciabilidad de derechos frente acuerdos o pactos que limiten o condiciones los derechos de los clientes reconocidos en este AL.

El título I establece el sistema institucional de resolución extrajudicial de conflictos entre las entidades financieras y sus clientes, así como su régimen jurídico.

El título II crea la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero (AAIDCF) con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Se adscribe al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Establece su órganos de gobiernos, sus funciones, el régimen jurídico y de personal, los principios de funcionamiento- independencia, imparcialidad-, el procedimiento de tramitación en la resolución del conflicto entre las entidades financieras y su cliente- reclamación previa al servicio de atención al cliente o el defensor del cliente-.

El título III dispone la cooperación de la AAIDCF con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el Ministerio de Consumo y las autoridades supervisoras de conducta en el sector financiero.

El título IV regula la obligación de fomentar la colaboración institucional en la educación financiera de la ciudadanía, promoviendo la responsabilidad en la contratación financiera. Es importante reseñar la importancia de colaboración con la educación y formación profesional, así como en las universidades incluyendo contenidos relacionados con la educación financieras en sus planes de estudios.

El título V establece el régimen y la potestad sancionadora de la AAIDCF a las entidades financieras y aquellas personas que ostenten cargos de administración o dirección en la mismas.

Las Disposiciones Adicionales establecen la tasa de resolución de reclamaciones que se devengará con la admisión de la reclamación. La cuota será de 250 euros; la información precontractual del sistema extrajudicial; la colaboración en la tramitación de las reclamaciones de otros órganos o entidades públicas o privadas. 

Las Disposiciones Transitorias establecen el régimen transitorio de reclamaciones y de procesos judiciales en curso, así como la dotación presupuestaria.

Las Disposición Derogatoria única pone fin a la regulación contenida en la Ley 44/2002 (artículo 30), el artículo 31 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, además de la Orden ECC/2502/2012.

Las Disposiciones Finales viene a actualizar las disposiciones que regulan la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de los recursos contra las resoluciones de la AAIDCF, la Ley de Tasas y precios públicos. Más significativas son las modificaciones a las normas de ordenación y supervisión de los mercados financieros, crédito, valores, seguros, distribución de seguros y planes y fondos de pensiones, para incorporar la prestación personalizada de servicios bancarios, de inversión, seguros y planes y fondos de pensiones.


4. Las modificaciones al Derecho del Mercado Financiero

Se añade un nuevo artículo 5 bis a la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Prestación personalizada de servicios bancarios.

Se incorpora un nuevo apartado primero al artículo 208 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Prestación personalizada de servicios de inversión y obligación de diligencia y transparencia

Se incorpora un nuevo artículo 96 bis a la Ley 20/2015, de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR):

- obligación de garantizar canales presenciales sea en cualquier sistema telemático o no para la prestación de servicios relacionados con el contrato de seguro, atendiendo al principio de prestación personalizada

- definición de prestación personalizada aquella que tiene en consideración la edad de la persona potencial del servicio relacionado con el contrato de seguro, las características de la zona geográfica en la que reside la persona en términos de población y el nivel de competencias digitales de tal persona.

Se añade un nuevo párrafo al apartado primero del artículo 185 RDLey 3/2020. Requisitos en el diseño, aprobación y control de productos en materia de gobernanza.

Se añade un nuevo artículo 10 ter al texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. Prestación personalizada de servicios relacionados con los partícipes potenciales, los partícipes y los beneficiarios.


sábado, 19 de marzo de 2022

LAS RECLAMACIONES Y PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS EN EL TRANSPORTE AÉREO

RECLAMACIÓN PREVIA Y PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS EN EL TRANSPORTE AÉREO. AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AÉREA

ANTECEDENTES

Orden TMA/201/2022, de 14 de marzo, por la que se regula el procedimiento de resolución alternativa de litigios de los usuarios de transporte aéreo sobre los derechos reconocidos en el ámbito de la Unión Europea en materia de compensación y asistencia en caso de denegación de embarque, cancelación o gran retraso, así como en relación con los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida.

https://www.boe.es/boe/dias/2022/03/17/pdfs/BOE-A-2022-4201.pdf

Esta orden regula el procedimiento de resolución alternativa de los litigios sobre la aplicación los reglamentos de la Unión Europea en materia de protección de los derechos de los usuarios del transporte aéreo, de conformidad con lo previsto en la citada disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Asimismo, se da cabida en el procedimiento a la resolución de litigios en línea regulados por el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE.

La disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre establece que será acreditada y notificada a la Comisión Europea una única entidad para la resolución alternativa de los litigios en que resulten de aplicación los Reglamentos de la Unión Europea en materia de protección de los usuarios del transporte aéreo; que la Agencia Estatal de Seguridad Aérea deberá acomodar su funcionamiento y procedimiento a lo previsto en la citada ley, a fin de que pueda ser acreditada como tal entidad de resolución alternativa de litigios en materia de derechos de los usuarios del transporte aéreo; y que, mediante orden ministerial, debe adoptarse el procedimiento de resolución alternativa de tales litigios, procedimiento que es de aceptación obligatoria y resultado vinculante para las compañías aéreas.

La disposición final sexta de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, atribuye a la entidad de resolución alternativa de litigios acreditada ante la Unión Europea el conocimiento de los conflictos que afecten a todos los pasajeros, aunque no tengan la condición de consumidores, y ya esté la compañía establecida en la Unión Europea o fuera de ella, y, entre otras modificaciones relevantes, atribuye a la decisión que adopte dicha entidad, la condición de título ejecutivo extrajudicial, en virtud de la cual, transcurrido un mes desde que fuera emitida la decisión podrá solicitarse por el pasajero su ejecución ante el juzgado de lo mercantil competente.

Esta orden es de aplicación al procedimiento que la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (en adelante la Agencia), como entidad de resolución alternativa de litigios en el sector del transporte aéreo, acreditada y notificada a la Comisión Europea, proporciona a los usuarios del transporte aéreo para resolver sus conflictos sobre la aplicación de los Reglamentos (CE) n.º 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91; y (CE) n.º 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo.

Lo dispuesto en esta Orden se entenderá sin perjuicio del derecho del pasajero a acudir a cualquier sistema extrajudicial de resolución de conflictos aceptado por la compañía aérea o gestor aeroportuario, según corresponda, en particular al arbitraje de consumo o al sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Este procedimiento es aplicable a los conflictos de todos los usuarios del transporte aéreo, aunque no tengan la condición de consumidores, en adelante pasajeros, con las compañías aéreas que los transporten, estén establecidas o no en la Unión Europea, por aplicación del: 

a) Reglamento (CE) n.º 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, cuando: 1.º Los pasajeros partan de un aeropuerto situado en territorio español, o, 2.ºLos pasajeros partan de un aeropuerto situado en un país que no sea miembro de la Unión Europea, con destino a otro situado en territorio español, a menos que disfruten de beneficios o compensación y de asistencia en ese país no perteneciente a la Unión Europea, cuando la compañía aérea operadora sea una compañía aérea comunitaria. 

b) Reglamento (CE) n.º 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, cuando: 1.º Las personas con discapacidad o movilidad reducida que utilicen o pretendan utilizar vuelos comerciales de pasajeros que salgan de los aeropuertos situados en territorio español, lleguen a estos aeropuertos o transiten por ellos; o 2.º En los casos previstos en los artículos 3, 4 y 10 del citado reglamento, los pasajeros que salgan de un aeropuerto situado en país no perteneciente a la Unión Europea lo hagan con destino a otro aeropuerto situado en territorio español, si la compañía aérea operadora es comunitaria.

Este procedimiento de resolución alternativa de litigios es aplicable, a los conflictos planteados por los pasajeros en aplicación del Reglamento (CE) n.º 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, contra los gestores de los aeropuertos situados en territorio español, adheridos al procedimiento, ya sea previamente o por participar voluntariamente en él tras la presentación de la reclamación del pasajero ante la Agencia

EXCLUSIONES

Quedan excluidos de este procedimiento aquellos litigios que versen sobre: 

a) Los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte no comprendidos en el ámbito de aplicación de esta orden de acuerdo con lo previsto en artículo 2. 

b) Las cláusulas y prácticas abusivas en el contrato de transporte aéreo u otra documentación atinente al transporte. 

c) Las prácticas comerciales, entendiendo por tal las definidas en el artículo 19.2 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

d) La información precontractual o el contrato. 

e) La protección de datos de carácter personal. 

f) Las reclamaciones de los pasajeros en base al Reglamento (CE) 2027/97, del Consejo, de 9 de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje, o las reclamaciones por la destrucción, pérdida, avería o retraso de los equipajes facturados en base a cualquier otra norma o convención. 

g) Los demás previstos en el artículo 3.2 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.

RECLAMACIÓN PREVIA AL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMPAÑÍA AÉREA O GESTOR AEROPORTUARIO

El pasajero deberá presentar una reclamación previa ante el responsable del incumplimiento que origina la reclamación, según se trate de la compañía aérea o del gestor aeroportuario, aportando la documentación que considere pertinente para hacer valer sus derechos que incluirá, en los casos de menores de edad, la acreditación de la custodia del menor, salvo que la reclamación previa la efectúe quien contrató el transporte para aquél. 

El plazo para presentar la reclamación previa es de cinco años a contar desde el día en que se produjo el incidente que pudiera dar lugar a dicha reclamación.

En caso de que el pasajero presente su reclamación previa sobre el servicio de asistencia para personas con movilidad reducida (PMR) prestado por el gestor aeroportuario, ante la compañía aérea, ésta estará obligada a trasladarla al gestor aeroportuario en el plazo de diez días desde su presentación, informando al pasajero sobre dicho traslado.

La compañía aérea o el gestor aeroportuario frente al que se dirija la reclamación previa, estarán obligados a acusar recibo de su presentación y darán respuesta a la reclamación previa en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde su presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En el supuesto contemplado en el apartado 1, párrafo tercero, de este artículo, la fecha de presentación ante el gestor aeroportuario es aquélla en la que éste reciba la reclamación previa remitida por la compañía aérea.

La compañía aérea o el gestor aeroportuario frente al que se dirija la reclamación previa, estarán obligados a acusar recibo de su presentación y darán respuesta a la reclamación previa en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde su presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La fecha de presentación ante el gestor aeroportuario es aquélla en la que éste reciba la reclamación previa remitida por la compañía aérea.

INFORMACIÓN DE ACCESO AL PROCECIMIENTO EN CASO DE RECLAMACIÓN NO ESTIMADA O FALTA DE CONTESTACIÓN

La compañía aérea o el gestor aeroportuario deberán informar al pasajero de la posibilidad de recurrir, para la resolución del conflicto, ante la Agencia, como entidad acreditada para la resolución alternativa de litigios en materia de transporte aéreo, en aplicación de lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.

PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA

Principios.

El procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos responde a los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, confidencialidad, igualdad y contradicción de las partes, eficacia y equidad.  

Caracteres.

Procedimiento gratuito. 

Resultado no vinculante y de aceptación voluntaria para el pasajero, pudiendo ejercitar las acciones civiles correspondientes.

Resultado vinculante y de aceptación obligatoria para las compañías aéreas, sin perjuicio de su derecho a impugnar la decisión ante el juzgado competente. Es susceptible de ejecución si en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la decisión, la compañía aérea no la hubiera atendido, y con independencia de que ésta se haya impugnado.

Resultado no vinculante y de aceptación obligatoria para los gestores aeroportuarios adheridos previamente; para el resto de gestores, de aceptación voluntaria y resultado no vinculante.

Inicio

Los pasajeros podrán presentar sus reclamaciones ante la Agencia, en línea o no, a través del formulario que al efecto adopte la Agencia. Esta reclamación deberá cumplir el contenido mínimo y los documentos necesarios que exigen los apartados 1 y 2 del artículo 8. 

Causas de inadmisión a trámite

-Falta de de reclamación previa.

-Sea manifiestamente infundada o verse sobre materias no incluidas en su ámbito de aplicación.

-Sea resuelto o se encuentre pendiente de resolución ante un órgano jurisdiccional o ante el sistema arbitral de consumo o el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad, salvo que se haya acordado la suspensión del procedimiento judicial o arbitral a resultas del que se interesa sustanciar ante la Agencia. 

-Por el transcurso de más de un año desde la fecha de presentación de la reclamación previa ante la compañía aérea o el gestor aeroportuario reclamados, o ante sus servicios de atención al cliente.

Fin. Decisión motivada y eficacia ejecutiva- título ejecutivo-. 

El Director de la Agencia resolverá mediante decisión motivada. El plazo para dictar la decisión motivada será de noventa días naturales contados desde la fecha en que se comunicó la recepción de la reclamación.

La decisión motivada incluirá, según resulte pertinente, la información sobre su eficacia, así como la relativa al derecho de la compañía aérea a impugnarla, el plazo para el ejercicio de la acción, y el derecho del pasajero a no comparecer en este procedimiento judicial.

El pasajero podrá presentar demanda ejecutiva en cumplimiento de la decisión si la compañía no atiende en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta decisión.

La decisión, debidamente certificada por la entidad acreditada, tendrá la consideración de título ejecutivo extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (DA 2ª Ley 7/2017).

El incumplimiento o cumplimiento tardío o defectuoso de la decisión constituye infracción en relación con la asistencia y compensación a los pasajeros, conforme a lo previsto en el artículo 45 bis de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS DE SEGUROS CON CONSUMIDORES

A este respecto, debemos mencionar las DA 1ª de la Ley 7/2017. Las entidades de resolución alternativa en el ámbito de la actividad financiera. Queda pendiente el cumplimiento de esta Disposición que obliga al Gobierno a presentar en un plazo de ocho meses un proyecto de ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero. Mientras tanto seguirá de aplicación la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

A este respecto, podemos citar PEÑAS MOYANO, M.ª Jesús: "Resolución alternativa de conflictos de seguros con consumidores", Revista Española de Seguros, núm. 174, 2018, pp. 179-213.

También, con carácter general, la solución de conflictos en mi libro BENITO OSMA, Félix:" La transparencia en el mercado de seguros, Comares, 2020, pp. 52-54. 

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/





jueves, 17 de diciembre de 2020

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA PROCESAL.

LOS MEDIOS ADECUADOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA PROCESAL. LA ESPECIALIDAD EN MATERIA DE LITIGIOS FINANCIEROS Y DE SEGUROS

La Justicia como tercer poder del Estado, que emana del pueblo español, no ha experimentado grandes avances desde  los años 80 con la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y después con la nueva Ley 1/2000,  de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC, que adapta, en cierta manera, los cambios sociales y tecnológicos. La Justicia necesita su transformación a su propia razón de ser que inspire modernidad, agilidad, transparencia, eficacia y calidad. Dentro de su concepción de Poder del Estado tiene que responder en esencia a un servicio público esencial que garantice los derechos de los usuarios y de los colaboradores desde el libre acceso y transmita una información general comprensible sobre el estado, la actividad, los asuntos tramitados y aquellos pendientes que no tengan un carácter confidencial.

El Anteproyecto aprobado por el Gobierno tiene como propósito la búsqueda de soluciones adecuadas y pactadas que garanticen la convivencia y la paz social mediante la introducción o potenciación de instrumentos o medios adecuados que reduzcan los litigios judiciales. Con ello,  amortiguar  los efectos de la suspensión e interrupción de los actos y plazos procesales a consecuencia de la declaración del estado de alarma y, en particular,  de la triste y absoluta realidad que supondrá durante el año 2021 la reanudación como los nuevos asuntos que se iniciarán con un incremento notable de asuntos respecto a los años anteriores a consecuencia de la pandemia.

Este nuevo escenario que presenta el Gobierno es que la Justicia sea sostenible, propiciando que este servicio público no sea exclusivo ni excluyente. Así pues, apunta a la solución dialogada entre las partes o de un tercero neutral mediante mecanismos de solución de controversias alternativos a la denominada Justicia “contenciosa”. Estos medios adecuados a los que se refiere el anteproyecto son conocidos, desde antiguo,  me refiero a la conciliación y no tanto la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012, de 6 de julio), cuyos resultados no han sido lo que en un principio se esperaba. Respecto a la mediación, el anteproyecto de Ley pretende también potenciar con la modificación de distintos aspectos, entre otros, los efectos de la mediación, sobre los plazos de prescripción y caducidad, su conexión con el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, los requisitos que han de cumplirse para ello, la asistencia letrada, la sesión inicial y la derivación intrajudicial.

Aparte de estos medios enumera la negociación, la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente. Quedan excluidos de la solución pactada aquellos derechos y obligaciones que no están a disposición de la partes en virtud de la legislación y sobre aquellas materias excluidas expresamente por la legislación específica aplicable.

La iniciativa de la actividad negocial previa constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de acciones o tener derecho al proceso judicial.  Aquella no queda reservada a las partes sino que puede provenir de una decisión judicial que derive a las partes a este tipo de instrumentos. Ese requisito de procedibilidad- intento previo de negociación- se cumple únicamente con la acreditación documental. En el caso de que la negociación quede documentado en un acuerdo tendrá los efectos de cosa juzgada para las partes, pero no tendrá carácter ejecutivo, salvo que las partes lo eleven a escritura pública o sea homologado judicialmente. Ello significa que las partes no podrán iniciar un procedimiento judicial sobre el mismo objeto, salvo que sea en el ejercicio de la acción de nulidad que invalide el acuerdo conforme con las causas que invalidan los contratos.

Una de las nuevas realidades que aporta el anteproyecto es la figura de la “conciliación privada” mediante un técnico o experto jurídico, siempre que se encuentre inscrito en un Colegio Profesional o cualquier otro no reconocido legalmente;  la “oferta vinculante” y la “opinión  en forma de dictamen de un experto independiente”.

El Anteproyecto prevé que el Gobierno presente un proyecto de Ley que regule el estatuto del tercero neutral en el que se especifique su estatuto jurídico. El coste del tercero neutral cuando sea requisito de procedibilidad antes de acudir a los tribunales y en el caso de que fuera por derivación judicial, las Administración con competencia en materia de justicia podrá establecer, en su caso, cuanto tengan por conveniente para sufragar con cargo a fondos públicos el coste de la intervención y para aquellas personas en quienes concurran los requisitos que se establezcan a tal efecto (D.A 1ª).

El anteproyecto modifica la LEC, en general, el art. 19.1 para introducir la expresión “cualquier otro medio adecuado de solución de controversias”; art. 25, apoderamiento especial “otro medio adecuado de solución de controversias”; art. 32.5 con la inclusión en la tasación de costas en caso de consumidor los gastos de procurador y de abogado en la reclamación previa aunque no sea preceptiva su intervención; art. 264 se añade un apartado 4º, con la demanda o la contestación habrá de presentarse el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial cuando la Ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad; art. 394.2 y 4.<< Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. No obstante, si la parte demandada no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso, se le podrá condenar al pago de las costas, en decisión debidamente motivada, aun cuando la estimación de la demanda sea parcial; 4. Si la parte requerida para iniciar una actividad negocial previa tendente a evitar el proceso judicial hubiese rehusado intervenir en la misma, la parte requirente quedará exenta de la condena en costas, salvo que se aprecie un abuso del servicio público de Justicia; art. 395. <<Se entenderá que existe mala fe a estos efectos cuando, antes de presentada la demanda, se hubiese requerido de pago al demandado de forma fehaciente y justificada, o cuando hubiese rechazado el acuerdo ofrecido en un intento de conciliación, la participación en un proceso de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior. 3. Si la parte demandada no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso y luego se allanare a la demanda, se le condenará en costas en decisión debidamente motivada.»; art. 399 <<Así mismo, se hará constar en la demanda la descripción del proceso de negociación previo llevado a cabo y se manifestarán los documentos que justifiquen que se ha acudido a un medio adecuado de solución de controversias, salvo en los supuestos exceptuados en la Ley de este requisito de procedibilidad>>; art. 403.2 «No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquellas o no se haya intentado la actividad negocial exigida como requisito de procedibilidad en los casos establecidos por la ley, o efectuado los requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales>>; art. 414, posible conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia el Letrado de la Administración de Justicia, <<en esa misma resolución podrá citar a comparecencia a las partes en el plazo de diez días, siempre que considere que el asunto es susceptible de conciliación>>; art. 415, intento de solución extrajudicial de la controversia. Sobreseimiento por desistimiento bilateral. Homologación y eficacia del acuerdo; art. 429.2:<<No obstante lo anterior, el juez podrá plantear a las partes la posibilidad de derivación del litigio a un medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes y el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera intentado la conciliación previa. Si todas las partes manifestaran su conformidad con la derivación, se acordará mediante providencia que podrá dictarse oralmente. La actividad de negociación deberá desarrollarse durante el tiempo que media entre la finalización de la audiencia previa y la fecha señalada para el juicio. No obstante, si quince días antes de llegar dicho término todas las partes manifestaran la conveniencia de prorrogar dicho plazo por una sola vez y por un tiempo determinado que deberán especificar, el Letrado de Administración de Justicia fijará nueva fecha para la celebración del juicio. En el caso de haberse alcanzado un acuerdo entre las partes, éstas deberán comunicarlo al tribunal para que decrete el archivo del procedimiento, sin perjuicio de solicitar previamente su homologación judicial>>; art. 438 ter, procedimiento testigo respecto a las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia (art. 250.1.14º): <<por haber sido resueltas o no todas las cuestiones planteadas en la sentencia del procedimiento testigo, relacionando aquellas que considere no sentenciadas y dando traslado al demandante del procedimiento suspendido para que en cinco días solicite: a) El desistimiento en sus pretensiones. b) La continuación del procedimiento suspendido, indicando las razones o pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas. c) La extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento testigo. 4. En caso de desistimiento, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto acordando el mismo, sin condena en costas>>; se añaden nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 439, de forma que el actual apartado 5 pasa a ser el 8, quedando con la siguiente redacción: «5. No se admitirán a trámite las demandas de juicio verbal de reclamación de cantidad formuladas al amparo del artículo 250.2 de esta ley en los casos de cancelación, denegación de embarque o retraso susceptible de indemnización al amparo del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n° 295/91, en los que no se haya interpuesto previa reclamación ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA), al amparo de lo establecido en la Disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. 6. No se admitirán a trámite las demandas de juicio verbal de reclamación de cantidad formuladas al amparo del artículo 250.2 de esta ley en los casos de pérdida o retraso en la entrega del equipaje, así como de cancelación, denegación de embarque o retraso fundadas en el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999, en las que no se acompañe acreditación de la reclamación previa formulada por el pasajero a la compañía aérea con al menos quince días de antelación. 7. No se admitirán las demandas que tengan por objeto las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor. 8. Tampoco se admitirán las demandas de juicio verbal cuando no se cumplan los requisitos de admisibilidad, que, para casos especiales, puedan establecer las leyes.»; art. 440, citación para la vista, e informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma; art. 443. 2. <<En atención al objeto del proceso el tribunal, antes de la práctica de la prueba, podrá plantear a las partes la posibilidad de derivación del litigio a un medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes y el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera intentado la conciliación previa. Si todas las partes manifestaran su conformidad con la derivación, se acordará previa suspensión del procedimiento mediante providencia que podrá dictarse oralmente. La actividad de negociación deberá desarrollarse en el plazo máximo que fije el tribunal atendiendo a la complejidad del procedimiento y demás circunstancias concurrentes. No obstante, si quince días antes de cumplirse el plazo fijado judicialmente todas las partes manifestaran la conveniencia de prorrogar dicho plazo por una sola vez y por un tiempo determinado que deberán especificar de común acuerdo, el tribunal podrá acceder a ello si observa avances en la negociación que permiten prever una solución extrajudicial de la controversia en el nuevo plazo solicitado. Las partes deberán comunicar al tribunal si han alcanzado o no un acuerdo dentro del plazo fijado. Si han llegado a un acuerdo total el tribunal decretará el archivo del procedimiento, sin perjuicio de que las partes deban solicitar previamente su homologación judicial. En caso de desacuerdo o en caso de acuerdo parcial, y sin perjuicio de la homologación judicial del mismo, se acordará el levantamiento de la suspensión y la continuación de la vista para la práctica de las pruebas en el día que se señale al efecto. La asignación de fecha para la continuación de la vista se hará con carácter preferente. 3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes.>>.

En particular, el art. 449.3:  <<En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación o casación, si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada>>; el artículo 519. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados. Extensión de efectos de sentencias dictadas en procedimientos en los que se hayan ejercitado acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación.

En lo que se refiere a los litigios con consumidores (DA 6ª) en que se ejerciten acciones individuales, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad por la reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional con el que hubieran contratado, sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias, tanto los previstos en la legislación especial en materia de consumo como los generales previstos en el presente anteproyecto de ley. En lo que se refiere a los litigios del ámbito financiero, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad con la presentación de reclamaciones ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en los términos establecidos por el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (LMRSF).  A este respecto, basta recordar la DA1ª Ley 7/2017 en relación con las entidades de resolución alternativa en la actividad financiera y, a su vez, pendiente de la aparición del proyecto de ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero.   Mientras no se presente dicho proyecto seguirán en vigor el art. 30 LMRSF como así dispone la DA 6ª del Anteproyecto de Ley.

Y, en particular, la DA 7ª prevé la reclamación previa de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor.

Por último,  se modifican las letras d), e) y k) del artículo 7 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se revisa la exención prevista en dicho Impuesto para las indemnizaciones como consecuencia de responsabilidad civil por daños personales en la cuantía legal o judicialmente reconocida, con la finalidad de que pueda resultar aplicable cuando, sin fijarse su cuantía legal ni judicialmente, la indemnización sea satisfecha por la entidad aseguradora del causante de los daños físicos o psíquicos en cumplimiento de un  acuerdo de mediación o de cualquier otro medio adecuado de solución de controversias legalmente previsto siempre que en la obtención del acuerdo por ese medio haya intervenido un tercero neutral y el acuerdo se haya elevado a escritura pública, hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Igualmente estarán exentas las indemnizaciones por daños personales derivadas de contratos de seguro de accidentes, salvo aquellos cuyas primas hubieran podido reducir la base imponible o ser consideradas gasto deducible por aplicación de la regla 1.ª del apartado 2 del artículo 30 de esta ley, hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como anexo en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre