Inexistencia de responsabilidad médica por la materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado. El interés casacional como motivo de recurso de casación

La materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado no genera responsabilidad alguna. Responsabilidad de medios y no de resultado de los médicos en la medicina curativa y satisfactiva.

TS, sala 1ª, sentencia núm. 828/2021, de 30 de noviembre

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Hecho relevante: intervención quirúrgica de sustitución de mamas por defecto de fabricación y práctica de una mastopexia con resultado de asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas.

La demandante firma antes de la intervención quirúrgica el documento de consentimiento informado, donde se le advertía como riesgos de la intervención:

<<“Cicatriz cutánea”: aunque es de esperar una buena cicatrización después del procedimiento quirúrgico, pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. La cicatrización excesiva es infrecuente. Puede necesitarse tratamientos adicionales incluyendo cirugía para tratar la cicatrización anormal.

“Otros”: puede ocurrir asimetría mamaria después de la cirugía. Usted puede estar en desacuerdo con los resultados de la cirugía. Puede necesitar cirugía adicional para mejorar la forma de las mamas después de la retirada de los implantes. La cicatrización resultante de la retirada de las prótesis puede complicar una futura cirugía mamaria”.

“Necesidad de cirugía adicional”: Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional y otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados a la cirugía de retirada de implantes mamarios. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

En relación con la práctica de la mastopexia, firma el documento de consentimiento informado donde consta:

<<“Cicatrización cutánea”: todas las cirugías dejan cicatrices, algunas más visibles que otras. Aunque es de esperar una buena cicatrización, después del procedimiento quirúrgico, pueden producirse cicatrices anormales en la piel en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden ser inestéticas de diferente color al de la piel circundante. Existe la posibilidad de marcas visibles en la piel por las suturas. En algunos casos puede requerir revisión quirúrgica o tratamiento.

“Asimetría”: cierto grado de asimetría mamaria ocurre de forma natural en la mayoría de las mujeres, también pueden ocurrir diferencias en términos de forma de la mama del pezón, cambio o asimetría tras la cirugía. Puede necesitarse cirugía adicional para revisar una asimetría después de la mastopexia.

“Necesidad de cirugía adicional”: existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de la mastopexia. Puede necesitarse cirugía secundaria para realizar un tensado adicional o una reposición de las mamas. Si ocurren complicaciones, puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la mastopexia. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

Cuestión jurídica planteada: consentimiento informado y fuente de responsabilidad civil de riesgos típicos advertidos o informados; obligación de medios; obligación de resultado; daño desproporcionado; responsabilidad por mala praxis.

El Juzgado de Primera Instancia (JPI) estima la demanda formulada por la paciente condenando a la clínica a la cantidad de 18.240,74 euros. Razona el juzgado que, aunque fue firmado el consentimiento informado por el demandante, la demandada no demostró que le hubieran explicado debidamente los riesgos concretos de la intervención. Y, por otra parte, nos encontramos con un caso de medicina voluntaria, siendo la obligación del cirujano de resultado, con cita de la STS de 11 de febrero 2001.

La Audiencia Provincial (AP) estima en parte el recurso de apelación, condenando a la suma de 14.444,59 euros. Razona la desestimación del recurso en que se ha constado objetivamente la asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas, que es imputable al cirujano su resultado mediante la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado dado que se causó un resultado de los que habitualmente no se producen salvo por el concurso de una acción negligente. “Los resultados por el perito y comprobables mediante las fotografías que obran al folio 253 de las actuaciones no son en absoluto aceptables en la práctica de esta modalidad de la medicina, no presidida por la necesidad y el fin curativo sino por la voluntariedad y el fin satisfactivo, cuyas diferencias desde el punto de vista jurídico han sido objeto también de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de sobre conocidos. La estimación en parte se refiere a la reducción del concepto resarcitorio.

La demandada interpone recurso de casación por interés casacional (art. 477.2 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- LEC-). Se fundamenta en la vulneración de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Se cita como doctrina jurisprudencial aplicable, que evidencia el interés casacional, las sentencias de 21 de octubre 2005, 15 de noviembre 2006 y las que en ellas se citan; 21 de enero 2009; 22 de septiembre 2010 y 20 de enero 2011, respecto a la aplicación de la normativa reguladora del consentimiento informado y consecuencias derivadas de los riesgos consentidos.

La demandante se opone al recurso, pues la sentencia de la AP respeta los hechos probados por el JPI, que no contradice ni fija otros distintos; no hubo explicación verbal y detallada de los riesgos que podrían derivarse de la intervención, más bien lo contrario porque se le garantizó el resultado.

El TS estima el recurso por interés casacional y asunción de la instancia.

La asimetría y las cicatrices constituyen riesgos típicos de la intervención, que figuran descritos en el consentimiento informado; sólo es imputable la responsabilidad si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica, que no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada.

Se trata de un riesgo típico que fue asumido consciente y voluntariamente por la demandante. La cirugía estética no conlleva la garantía del resultado; el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado. La obligación de los facultativos es medios y de no resultados tanto en la medicina necesaria o curativa como en la medicina voluntaria o satisfactiva.

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio como pueden ser una asimetría mamaria y las cicatrices inestéticas, que son riesgos típicos de una intervención de cirugía estética.

No resultando un resultado clamoroso, que hiera los sentidos- no descaradamente llamativas o ostensiblemente peyorativas sino que se acredita con las fotos en autos una cierta asimetría y cicatrices tolerables.

Criterios de la Sala:

1. La obligación de los facultativos es de medios y no de resultados, sea en la medicina curativa o necesaria como en la medicina voluntaria o satisfactiva. La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.

2. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación médica profesional y que obliga al profesional a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.  Se le exige una explicación coherente acerca del porqué sobre la importante disonancia entre el riesgo inicial propio de la actividad médica y la consecuencia producida.

3. No puede encuadrarse dentro de la doctrina del daño desproporcionado un resultado insatisfactorio o indeseado en el marco de los riesgos típicos debidamente informados y consentidos por el paciente.

4. La materialización de los riesgos típicos descritos en el documento de consentimiento informado, asumidos consciente y voluntariamente no constituye fuente de responsabilidad civil.

Fallo:

1º Estima el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial, sin imposición de costas.

2º. Casar la referida sentencia, y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y desestimamos la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la actora, y sin hacer especial condena sobre las devengadas en apelación.

Consideraciones a la admisión de recurso de casación por interés casacional -Circular 1/2020, de la Fiscalía General del Estado sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil-:

1. El recurso de casación “no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición” (STS nº 398/2018, de 26 de junio y ATS de 19 de junio de 2019, rec. 5721/2018), pues “la casación sirve para comprobar si ha sido correcta la aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho” (SSTS nº 532/2011, de 18 de julio y 429/2018, de 9 de julio.

2. El objeto del recurso de casación “se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia, sin que puedan reproducirse en el mismo cuestiones que no se plantearon en la alzada y que, en consecuencia, integran cuestiones nuevas” (STS nº 691/2018, de 11 de diciembre, con cita de múltiples precedentes). En efecto, “el objeto del recurso extraordinario no es la sentencia de primera instancia, que ha sido sustituida y eliminada del mundo jurídico por la de segunda instancia, incluso si ésta se remite a aquélla, que existirá jurídicamente por la remisión y no por sí misma” (SSTS nº 16/2013, de 24 de enero y 603/2008, de 23 junio).

3. En el recurso de casación por razón de interés casacional, será causa de inadmisión la falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.3º LEC).

4. El recurso de casación sólo puede fundarse en un único motivo: la infracción de las normas (sustantivas) aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 LEC). Sobre este extremo, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Ts de 27 de enero de 2017 sobre Criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal destaca que el recurso de casación solo puede fundarse en la infracción de las normas sustantivas. La Circular aclara que debe tratarse de normas de Derecho Privado, civiles y mercantiles, con categoría de Ley o asimiladas a las Leyes.

5. Lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que haya determinado la existencia de "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al TS sentar una doctrina con finalidad unificadora (ATS de 10 de junio de 2014, rec. 2712/2013).

6- Se incurre en inadmisión si no se establece con precisión “cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida […]” (ad exemplum, ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015). No basta enumerar sentencias: “si bien se citan varias Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación” (AATS de 12 de mayo de 2009, rec. 1154/2008; 28 de abril de 2009, rec. 429/2007 y 21 de abril de 2009, rec. 524/2007).

7. Debe ponerse en directa relación la pretendida infracción normativa con el interés casacional alegado (STS nº 415/2010, de 7 de julio). 

8. Si existe jurisprudencia del TS, concurrirá interés casacional si la Audiencia Provincial la contradice, pero no si la respeta. No concurrirá interés casacional cuando la sentencia invocada examina “un supuesto con evidentes peculiaridades” derivadas de las circunstancias concretas concurrentes (ATS de 31 de marzo de 2009, rec. 2417/2005).

9. Conforme al art. 477.3 LEC “se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida […] resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”. La jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como modalidad del interés casacional prevista en el artículo 477.3 LEC, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema (ATS de 7 de marzo de 2018, rec. 4308/2017 y Acuerdo de 2017).

10. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales pero existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida es conforme a la jurisprudencia del TS no concurrirá interés casacional. En este sentido se pronuncia el ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015.

11. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y también existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida contraría la jurisprudencia del TS, el interés casacional será de apreciar por la contradicción de la sentencia de la Audiencia Provincial con la jurisprudencia del TS, no por la concurrencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, si bien esa  contradicción entre Audiencias puede articularse como motivo subsidiario al principal.

La responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y directa de la aseguradora por delito de lesiones de un trabajador a otro (STS, sala de lo Penal, núm. 968/2021)

Responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y directa de la aseguradora por un delito de lesiones cometido por un empleado a su compañero de trabajo 

STS, sala de lo Penal, núm. 968/2021, de 10 de diciembre

Ponente. Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco

Hechos probados. Lesiones de un trabajador- cocinero- en un restaurante donde prestaba sus servicios, a otro compañero de trabajo, camarero que fueron provocadas mediante un golpe con un plato en la cabeza. 

Norma de aplicación. Responsabilidad civil subsidiaria y directa

Artículo 120.4 del Código Penal (CP): "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: (...) 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Artículo 117 CP. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda

La AP condena al acusado trabajador de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP a dos años de prisión y a indemnizar a la suma de 12.000€, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y la responsabilidad civil directa de la aseguradora con los intereses moratorios del art. 20 LCS.

La entidad aseguradora interpone recurso de casación frente a la sentencia alegando que debieron se absueltos tanto ella como el propietario del restaurante por los siguientes motivos: 

a) Son dos trabajadores sin ningún tipo de vinculación jerárquica entre ellos. 

b) Aunque las lesiones se producen durante la jornada de trabajo, constituye una agresión de uno de ellos que causa lesiones a otro sin que nada tenga que ver con la actividad de restauración a la que se dedica la empresa.

c) Nos encontramos con un hecho puntual e imprevisto de que sorpresivamente uno  golpea a otro causándole lesiones como consecuencia de una discusión entre dos compañeros de trabajo.

Fundamentos de Derecho. Responsabilidad objetiva. Responsabilidad civil subsidiaria 

Pero, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (SSTS 239/2010 de 24.3; 1036/2007 de 12.12; ó 569/2012 de 27.6), matizó en su proceso evolutivo, que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o " in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS, entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Razonamientos del Tribunal. Desestimación del motivo alegado.

a) Responsabilidad civil subsidiaria

1. Golpeo con un utensilio, un plato, que sirve precisamente de vínculo habitual común entre cocinero y camarero en la actividad propia del restaurante, pues emplatada la comida por el cocinero, es así portada por el camarero a la mesa.

2. Las lesiones se originan se originan por el cocinero en el desarrollo y función propia de su actividad dentro del restaurante; con patente extralimitación, pero dentro del ámbito, espacial, temporal y funcional de su actividad dentro de la empresa; dentro del desarrollo y función propia de su actividad dentro del restaurante.

3. La existencia de la extralimitación operada dentro de ese ámbito, en modo alguno impide la declaración de responsabilidad civil subsidiaria operada, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosa y diligentemente todas sus tareas.

b) Responsabilidad civil directa

1. Hecho delictivo y víctima un de sus dependientes a consecuencia de ser lesionado por un empleado cocinero dentro de la actividad propia de la empresa, tercero perjudicado frente al asegurado.

2. La póliza que cubre la responsabilidad civil de explotación del negocio no resulta de su contenido ni de las alegaciones, que la cualidad de empleado estuviera excluida de la condición de tercero perjudicado frente a asegurado.

3. La cobertura se refiere a los daños corporales o materiales causados a terceros; en cuanto a los empleados, sólo excluye los daños a sus bienes, pero no de los daños corporales a los mismos.

Consideraciones. Pronunciamiento contrario a los criterios de la STS, sala de lo penal, núm. 477/2019, de 14 de octubre

Ausencia de vínculo entre empresa y empleado por el hecho de agredir a otro en el centro de trabajo en horario comercial

Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo penal, núm. 477/2019, de 14 de octubre. 

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet. 

Deben fijarse los siguientes criterios en la aplicación, o no, del art. 120.4  CP en los casos de delitos cometidos en el seno de un establecimiento:

1.- No es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral.

2.- Existencia de la necesidad de alguna vinculación entre la actividad del trabajador, en cuanto que ésta reporta un beneficio para su principal ("commodum"), con el delito cometido y la responsabilidad de él derivada ("incommodum").

3.- Debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.

4.- Debe excluirse -prosigue diciendo la  sentencia 260/2017 que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. 

5.- Que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

"En este caso, hay una absoluta desconexión en la agresión de un empleado a otro y la causación de un resultado dañoso, por cuanto en la redacción del hecho probado no existe un vínculo entre empresa y empleados por el hecho de que uno agreda a otro en el mismo centro empresarial, y aunque lo haga en horario comercial, por cuanto no puede llevar a maximizarse la responsabilidad objetiva o por riesgo, llevando a la empresa a responder por "todo lo que ocurra en su seno" civilmente, por cuanto este hecho de agresión queda desconectado de las funciones encargadas al agresor y en nada se vincula algún tipo de beneficio por esa conducta, o relacionado con el ilícito penal. Los presupuestos antes citados en relación a la aplicación del art. 120.4  CP por delitos cometidos en el seno de una persona jurídica no pueden darse en un caso como el que consta en los hechos probados en los que de forma inopinada un trabajador agrede a otro en el centro de trabajo y le causa lesiones graves".

Modificaciones puntuales a la Directiva sobre el Seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos Automóviles

REVISIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMÓVILES

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el día 2 de diciembre la Directiva (UE) 2021/2118, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, por la que se modifica la Directiva 2009/103/CE relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad. 

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2021-81670

Esta norma entra en vigor a los veinte días de su publicación.

Los Estados miembros adoptarán y aplicarán dichas medidas a partir del 23 de diciembre de 2023, salvo algunas modificaciones  antes del 23 de junio 2023.

Las modificaciones concretas a la Directiva 2009/103/CE: 

Artículo 1. Disposiciones generales

1) «vehículo»: todo vehículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea, así como los remolques, incluso no enganchados; 

Nueva redacción e inserción:

"Vehículo":

a) todo vehículo automóvil accionado exclusivamente mediante una fuerza mecánica que circula por el suelo y que no utiliza una vía férrea, con:

i) una velocidad máxima de fabricación superior a 25km/h o

ii) un peso neto máximo superior a 25 kg y una velocidad máxima de fabricación superior a 14 km/h;

b) todo remolque destinado a ser utilizado con uno de los vehículos a que se refiere la letra a), tanto enganchado como no enganchado

Sin perjuicio de lo dispuesto en las letras a) y b), las sillas de ruedas destinadas exclusivamente a ser utilizadas por las personas con discapacidad no se consideran vehículos en el sentido de la presente Directiva.

1 bis) "circulación de un vehículo": toda utilización de un vehículo que sea conforme con la función del vehículo como medio de transporte en el momento del accidente, con independencia de las características de este, del terreno en el que se utilice el vehículo automóvil y de si está parado o en movimiento

2) «perjudicado»: toda persona que tiene derecho a la reparación del daño causado por un vehículo;

Se sustituye por : "perjudicado": toda persona que tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados por un vehículo 

Se añade

8) "Estado miembro de origen": Estado miembro de origen tal y como se define en el artículo 13, apartado 8, letra a) de la de Directiva 2009/138/CE, sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II).

Artículo 3.  Obligación de asegurar los vehículos automóviles

Cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio, sea cubierta mediante un seguro.

"Cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, salvedad hecha de la aplicación del artículo 5, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de un vehículo que tenga su estacionamiento habitual en su territorio, sea cubierta mediante un seguro

La presente Directiva no se aplicará a la circulación de un vehículos en eventos y actividades automovilísticos, incluidas carreras, competiciones, entrenamientos, pruebas y demostraciones en una zona restringida y demarcada en un Estado miembro, cuando el Estado miembro garantice que el organizador de la actividad o cualquier otra parte ha suscrito una póliza de seguro o de garantía alternativa que cubra los daños a terceros, incluidos los espectadores y otros transeúntes, aunque no cubra necesariamente los daños a los conductores participantes y sus vehículos".

Artículo 5. Excepciones a la obligación de asegurar los vehículos automóviles

Se añaden los siguientes apartados:

«3.   Cada Estado miembro podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a vehículos que se hayan retirado de forma temporal o permanente de la circulación y cuya circulación esté prohibida, siempre que se haya establecido un procedimiento administrativo formal u otra medida comprobable de conformidad con el Derecho nacional.

En dicho caso, los Estados miembros garantizarán que los vehículos mencionados en el párrafo primero sean tratados de la misma manera que los vehículos con respecto a los cuales no se haya cumplido la obligación de aseguramiento establecida en el artículo 3.

El fondo de garantía del Estado miembro en que haya tenido lugar el accidente podrá dirigirse entonces contra el fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual.

4.   Cada Estado miembro podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a vehículos utilizados exclusivamente en zonas de acceso restringido, de conformidad con su Derecho nacional.

En dicho caso, los Estados miembros garantizarán que los vehículos mencionados en el párrafo primero sean tratados de la misma manera que los vehículos con respecto a los cuales no se haya cumplido la obligación de aseguramiento establecida en el artículo 3.

El fondo de garantía del Estado miembro en que haya tenido lugar el accidente podrá dirigirse entonces contra el fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual.

5. Cada Estado miembro podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a los vehículos no autorizados a circular por la vía pública de conformidad con su Derecho nacional.

Los Estados miembros que establezcan excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a los vehículos mencionados en el párrafo primero garantizarán que esos vehículos sean tratados de la misma manera que los vehículos con respecto a los cuales no se haya cumplido la obligación de aseguramiento establecida en el artículo 3.

El fondo de garantía del Estado miembro en que haya tenido lugar el accidente podrá dirigirse entonces contra el fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual.

6.   Cuando un Estado miembro, en virtud del apartado 5, establezca excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a los vehículos no autorizados a circular por la vía pública, dicho Estado miembro también podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 10 en lo que respecta a la indemnización por los daños causados por dichos vehículos en zonas no accesibles al público debido a una restricción legal o física del acceso a dichas zonas, tal como se defina en su Derecho nacional.

7.   Con respecto a los apartados 3 a 6, los Estados miembros informarán a la Comisión del recurso a la excepción y de las disposiciones específicas relativas a su aplicación. La Comisión publicará la lista de esas excepciones.

Estas modificaciones puntuales, que se han identificado en esta entrada de blog, tienen como objeto:

1. La armonización y actualización de la terminología empleada en la Directiva. Vehículo y perjudicado.

La definición de vehículo basada en sus características generales, aunque particularmente en la velocidad máxima de fabricación y su peso neto, siempre que estén accionados exclusivamente mediante una fuerza mecánica

La definición de perjudicado se modifica, al tiempo de sustituir el término víctima empleado en la Directiva por el de "perjudicado".

Los vehículos ligeros eléctricos que no entren en la definición de vehículo quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, así como otros que no están accionados exclusivamente mediante una fuerza mecánica.

2. La determinación del concepto de "circulación de vehículos". Reflejo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia UE.

Vehículos automóviles destinados a servir como medio de transporte y que sea conforme su uso con su función habitual, con independencia de las características del vehículo, del terreno en el que se utilice y de si está parado o en movimiento.

3. La exención relativa a los eventos y actividades automovilísticos siempre que exista un seguro o garantía alternativa por daños a terceros por el organizador, incluidos los espectadores y otros transeúntes.

Los Estados miembros deben garantizar que en el caso de eventos y actividades automovilísticos autorizados de conformidad con su Derecho nacional y que pueden acogerse a la exención, los perjudicados sean indemnizados por esos daños de la manera más similar posible a cómo se les indemnizaría en virtud de la Directiva 2009/103/CE.

4. Las excepciones limitadas a la obligación de seguro (zonas de acceso restringido, lugares específicos y zonas con maquinaria en puertos y aeropuertos, no autorizados a circular por la vía pública)

Para todos ellos deben establecerse medidas adecuadas para garantizar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por esos vehículos.

Además de estas modificaciones concretas, esta Directiva contiene otras medidas que van referidas a:

a) Indemnización de los perjudicados como consecuencia de accidentes en caso de insolvencia de la entidad aseguradora

b) Los importe mínimos obligatorios de cobertura del seguro

c) Los controles de seguro de los vehículos por parte de los Estados miembros

d) El uso de las certificaciones de antecedentes siniestrales de los titulares de pólizas por una nueva entidad aseguradora

e) Los accidentes en que esté implicado un remolque arrastrado por un vehículo

f) Las herramientas independientes de comparación de precios de seguros de vehículos automóviles

g) Los organismos de información y a la información a los perjudicados

Por último, manifestar que la Directiva ha de revisarse tan pronto como se encuentre  presente el mayor uso de vehículos autónomos y semiautónomos, como así queda advertido en la propia exposición de motivos dentro del proceso de evaluación y revisión por parte de la Comisión.

 

LA TRANSPARENCIA EN EL SEGURO A PROPÓSITO DE LA GARANTÍA DE CIERRE DE LOCAL DE NEGOCIO-POST PANDEMIA-

LA TRANSPARENCIA EN EL SEGURO A PROPÓSITO DE LA GARANTÍA DE CIERRE DE LOCAL DE NEGOCIO-POST PANDEMIA-

De nuevo en esta entrada vamos a proceder a hilo de continuidad de la inmediatamente anterior (https://fbenitosma.blogspot.com/2021/10/interrupcion-de-empresa-en-el-seguro-la.html) y de otras vinculadas con la transparencia ofrecer otro escenario y tratamiento de una sentencia, también de primera instancia, sobre la cobertura del cierre de local de negocio y pérdida temporal de la explotación después de la declaración de estado de alarma.

Una de la primeras sentencias proclives a considerar la cobertura y por tanto la obligación de indemnizar por el asegurador en pólizas empresariales multirriesgo (SAP de Girona de 13 de febrero de 2021) se encuentra, según ha sido publicado, en trámite de admisión de recurso de casación, por lo que tendremos ocasión de conocer cuál será la posición de nuestro alto Tribunal de la sala 1ª. Entretanto, vamos a presentar otra nueva sentencia de primera instancia favorable al asegurado y por tanto desfavorable a la entidad aseguradora sobre esta garantía en un determinado seguro.

Dicha sentencia del juzgado de primera instancia de Pamplona (Navarra), dictada en un procedimiento ordinario, a instancia de una sociedad microcooperativa frente a una entidad aseguradora. Es la sentencia núm. 209/2021, de 15 de octubre (ROJ: SJPI 1569/2021- ECLI:ES:JPI:2021:1569).

La demandante interpone demanda donde ejercita la acción de reclamación por importe de 10.600 euros más los intereses del art. 20 LCS. Funda su pretensión en los siguientes aspectos relevantes:

- contrato de seguro multirriesgo comercio básico suscrito con efectos el 1 de julio de 2020 y prima satisfecha desde tal fecha,

- asegurado titular del local de hostelería,

- cierre de local de negocio durante 55 días, desde el 22 de octubre al 16 de diciembre 2020, reclamando 53 días por 200 € diarios,

- orden foral 57/2020, de 21 de octubre, que decretó "el cierre de los bares, restaurantes y establecimientos de restauración de la Comunidad Foral de Navarra",

- la aceptación de los riesgos y su contratación se produce tras el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (declarado inconstitucional por STC de 14 de julio de 2021). Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre se declara un nuevo estado de alarma, que es es prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, finalizando el estado de alarma el 9 de mayo de 2021.

- objeto del contrato de seguro, la cobertura de interrupción de explotación de negocio por si se volvía a decretar el cierre de hostelería por covid.

La demandada se opone a la demanda, pues el riesgo queda excluido de la póliza suscrita, no siendo uno de los riesgos susceptible de cobertura, además de la alegación de nulidad del contrato conforme al art. 4 de la LCS.

Objeto de la controversia: si la póliza contratada cubre la paralización de la actividad derivada del cierre del local por la autoridad competente por Covid 19 mediante la Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre.

Condiciones particulares "garantías opcionales": pérdida temporal de la explotación siempre que se haga constar de forma expresa la inclusión de esta garantía en las condiciones particulares, el asegurador indemnizará hasta el límite diario pactado en las condiciones particulares, los perjuicios sufridos por el asegurado debido a la interrupción total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado a consecuencia de un siniestro indemnizado por alguno de los riesgos garantizados en la póliza.

Queda excluida de esta garantía la pérdida de explotación debida a disposiciones legales o reglamentarias y a la ampliación de las instalaciones u otras innovaciones realizadas después del siniestro.

Fundamentos de Derecho de la sentencia.

De todos los fundamentos de Derecho  se desprende desde el principio y hasta el final la elección del juzgador por asumir el criterio de la SAP de Girona de 13 de febrero de 2021. Para ello, el juzgador mezcla diversos argumentos jurídicos sin un orden sistemático y de separación entre unos y otros. 

Así pues, me permito a continuación ofrecer un cierto orden lógico a la exposición de apoyo jurisprudencial en dichos fundamentos, que supone en cierta forma expresar la verdadera "ratio decidendi"  en cumplimiento de la exigencia formal y constitucional de que las resoluciones judiciales han de ser motivadas y congruentes con  las pretensiones y alegaciones de las partes.  

1. Cláusulas limitativas, delimitadoras y sorprendentes

-STS de Pleno, sala 1ª, 421/2020, de 14 de julio: (...) Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de estar expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio). La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares. Tal doctrina se completa con la de las expectativas razonables del asegurado. Se afirma en la sentencia citada que:"cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen, es decir, que no le sorprendan, y que sean razonables, que no vacíen el contenido y que frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa (...)".

2. Información precontractual. Principio y deber de transparencia en la contratación predispuesta

"Se impone a las entidades aseguradoras un deber de transparencia, en la fase contractual, con la finalidad de que el asegurado tome constancia plena de los riesgos objeto de cobertura, y de esta forma no se vea sorprendido por cláusulas limitativas o lesivas para sus intereses. Todo ello como manifestación del conocimiento de las concretas condiciones de adhesión y de los límites específicos (...) que no pueden quedar en el limbo de la incertidumbre o desconocidas para quien concierta el contrato de seguro".

"el contrato de seguro no ha de ofrecer duda que el tomador debe tomar constancia real y efectiva no sólo del riesgo, constituido, constituido en verdadera alma y nervio del contrato, sino de los límites en los que opera la cobertura de la compañía aseguradora, en tanto en cuanto si la finalidad del seguro es diluir, neutralizar o anual el riesgo, el asegurado ha de conocer, desde el primer momento, el concreto marco dentro del cual se encuentra amparado en el supuesto de que dicho riesgo se convierta en siniestro". 

Sobre este principio y la transparencia en el Mercado de Seguros, BENITO OSMA, FÉLIX: LA TRANSPARENCIA EN EL MERCADO DE SEGUROS, Comares, 2020.

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

- STS de Pleno, sala 1ª, 661/2019, de 12 de diciembre: "Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador (STS 1152/2003, de 27 de noviembre. Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto".

- STS de Pleno, sala 1ª, 402/2015, de 14 de julio: "En todo caso, y con carácter general conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha queda configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza".

3. Fuerza mayor. La pandemia no era un riesgo imprevisible

- SAP de Girona de 13 de febrero de 2021 y la SJPM de Granada de 21 de julio de 2021:

"En todo caso, tampoco puede considerarse que la situación de pandemia que dio lugar a la adopción de las medidas contenidas en el Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma (hoy declarado inconstitucional por STC de 14 de julio de 2021) pueda considerarse incluida en la fuerza mayor que define el Código Civil artículo 1105, como aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fuera inevitables, y que recoge las condiciones generales de la póliza contratada, en tanto que la imprevisibilidad como elemento definidor de la misma no se aprecia en cuanto la posibilidad de sufrir pandemias periódicamente es un hecho reconocido por el propio sector asegurador"

- Monográfico: "Los contratos de seguro y las circunstancias extraordinarias derivadas de la crisis sanitaria y económica", Cuadernos Digitales de Formación editados por el CGPJ, 5/2021: "En el campo de la contratación de seguros, resulta difícil afirmar que la posibilidad de una pandemia (y sus consecuencias personales y económicas derivadas) era un riesgo imprevisible, porque existen una serie de documentos y estudios que indican lo contrario.. Por lo que el único cauce que éstas tendrían para no asumir el pago de las indemnizaciones correspondientes sería la exclusión contractual".

Ratio decidendi

1ª. Cláusula limitativa que frustra las expectativas del asegurado y restringe el contenido natural del contrato. Desinformación y no cumplimiento de los presupuestos del art. 3 LCS

- contrato de seguro suscrito sin cumplimiento de los presupuestos del artículo 3 LCS. 

- el asegurado no tuvo conocimiento de las limitaciones

- no consta  haber sido informada de las exclusiones opuestas

- no consta la firma de las condiciones generales

- son cláusulas sorpresivas para el asegurado, quien contrataba contando con la cobertura solicitada en supuestos de cierre ordenado por autoridad competente motivados por la evolución de la pandemia. Se excluye la cobertura natural de la garantía (pérdida de ingreso por paralización de la actividad productiva), cuando la causa sea una resolución gubernativa de cierre, no delimita el riesgo, sino que reduce el contenido natural del contrato.

2ª. La situación de pandemia no puede incluirse dentro de la fuerza mayor (art. 1105 CC), que recoge las condiciones generales de la póliza contratada.

La imprevisibilidad no se aprecia por cuanto que la posibilidad de sufrir pandemias periódicamente es un hecho reconocido por el propio sector asegurador.

Decisión.

1. Cobertura de la paralización de la actividad por cierre decretado por la Orden Foral 57/2020 en la póliza suscrita con efectos a 1 de julio de 2020.

2. Condena a la aseguradora a satisfacer la cantidad de 10.600 euros.

3. Condena de intereses por mora desde la fecha de producción del siniestro.

INTERRUPCIÓN DE EMPRESA EN EL SEGURO. LA PANDEMIA/FUERZA MAYOR/ESTADO DE ALARMA

 Indemnización  por cierre/interrupción de negocio a causa de la pandemia. Hecho previsible y no estar excluida expresamente ni aceptada por el tomador.

¿Fuerza mayor / restricción legal por la autoridad competente?

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, de 22 de septiembre (JUR 2021/304654)

Resumen de contingencias cubiertas en póliza: incendios, daños meteorológicos, daños diversos, daños por agua, daños electrónicos, gastos derivados del siniestro, roturas, robo y expoliación, jardín, averías de maquinaria y equipos electrónicos, garantías complementarias, lucro cesante, responsabilidad civil, protección jurídica y asistencia. Los riesgos extraordinarios serán indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros.

La póliza dispone: El pago de una indemnización diaria, la pérdida de beneficio bruto o pérdida de alquileres, según la modalidad contratada e indicada en el cuadro resumen de garantías, cuando se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado por daños directos como consecuencia de un siniestro de daños propios cubierto por las garantías contratadas, obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, originados por escapes de agua, explosión, fugas de gas o en general sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del asegurado que al impedir el acceso al establecimiento obliguen a su cierre. El lucro cesante se aseguró con un importe de 300 euros/día y con un franquicia de 2 días.

Asegurado demandante. Reclamación del asegurado por cierre de negocio (comercio destinado a joyería) tras declararse el estado de alarma el 13 de marzo 2020, al no ser una actividad esencial. Suspensión del contrato de trabajo de su única empleada (ERTE) hasta el día 11 de mayo.

En total fueron 58 días los que el establecimiento estuvo cerrado, por lo que se reclaman 56 días a razón de 300 €/día.

Compañía aseguradora demandada. Falta de legitimación pasiva por inexistencia de cobertura del siniestro que se reclama. La póliza contratada “comercio plus” no se trata de una seguro de lucro cesante autónomo ni tiene por objeto único la pérdida de beneficios. La paralización de la actividad viene condicionada a que se produzca el siniestro de daños cubierto por la pólizas. Además, la pandemia no se haya contemplada como contingencia cubierta.

Hechos no controvertidos: el cierre, la declaración del estado de alarma y la suscripción del contrato de seguro.

Hecho controvertido: la cobertura por cierre de negocio a consecuencia de la pandemia y si es indemnizable con arreglo a la póliza suscrita.

Fundamentos de la Sentencia

Para ello, el juzgador toma nota del concepto de contrato de seguro contemplado en el artículo 1, como del artículo 66, a fin de determinar el objeto de la póliza suscrita. Así, llega a la conclusión que hay que diferenciar pólizas donde se pretende cubrir el mero cese de la actividad que dará derecho a percibir una indemnización de lucro cesante. De aquellas otras en las que el cese de la actividad será indemnizable siembre que su causa derive de un daño cubierto (incendio, accidente, inundación). En el primer caso, estará cubierto y será indemnizable por el mero hecho del cierre o cese mientras que en el segundo supuesto será necesario previamente que derive de un daño específico contemplado en la póliza, es decir, que se produzca previamente el siniestro correspondiente al riesgo cubierto.

A continuación, cita la Sentencia de la AP de Girona, núm. 59/2021[1] con el objeto de reconocer que aplica por primera vez el principio de transparencia en relación con el contenido natural del contrato y con las expectativas razonables del asegurado en los contratos de seguro, estableciendo que la paralización de la actividad por la legislación COVID-19, sí está dentro de la cobertura de los contratos de seguro y no puede limitarse mediante una cláusula genérica de exclusión en los casos de fuerza mayor. Trata de justificar la decisión en que tras el examen de la póliza no se contempla expresamente el apartado “paralización por resolución gubernativa ante una pandemia”. En tal caso, nos encontraríamos con una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo que será necesario para que sea válida la cláusula el cumplimiento de los requisitos específicos (art. 3 LCS). También, trae a colación la sentencia núm. 166/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Granada, de 21 de julio de 2021, donde señala en la sentencia que dependiendo de la naturaleza de la exclusión, será preciso para su validez que haya o no consentimiento expreso del asegurado. De ahí que haya que decidir sobre una cláusula delimitadora del riesgo o una cláusula que limita derechos del asegurado, cláusula limitativa.

De nuevo el juzgador parte de la fundamentación de la sentencia del juzgado de Granada, en particular de la sentencia del TS, 1619/2020: “…se impone a las compañías aseguradoras un deber de transparencia, en la fase contractual, con la finalidad de que el asegurado tome constancia plena de los riesgos objeto de cobertura, y de esta forma, no se vea sorprendido por cláusulas limitativas o lesivas para sus intereses. Ello obliga a las aseguradoras a la redacción clara y precisa de sus condiciones contractuales tanto particulares como generales, así como que las condiciones calificables como limitativas gocen de la garantía de hallarse debidamente destacadas en las pólizas, así como específicamente amparadas por las firmas de los tomadores. Todo ello como manifestación del conocimiento de las concretas condiciones de adhesión y, por lo tanto, de los específicos límites en los que operan las contraprestaciones de los contratantes, que no pueden quedar indefinidas en el limbo de la incertidumbre o desconocidas para quien concierta el contrato de seguro”.

En definitiva, como señala el juzgador en el caso de que una aseguradora pretenda excluir la cobertura del seguro por cierre de negocio ante situaciones de pandemias víricas, deberá de incluir una cláusula expresa de exclusión, que además cumpla con los requisitos específicos para su validez.

Por último, efectúa una interpretación sobre si las medidas adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma pueden considerarse como fuerza mayor, y por tanto incluidas dentro del artículo 1.105 Código Civil[2]. Fundamenta su decisión de que la pandemia no era imprevisible para las compañías de seguros, con citas a un monográfico “Los contratos de seguro y las circunstancias extraordinarias derivadas de las crisis sanitaria y económica”, Cuadernos digitales de formación editados por el CGPJ 5/2021: “En el campo de la contratación de seguros, resulta difícil afirmar que la posibilidad de una pandemia (y sus consecuencias personales y económicas derivadas) era un riesgo imprevisible, porque existen una serie de documentos y estudios que indican lo contrario. Y no solo porque la Organización Mundial de la Salud había advertido ya en 2005 del riesgo de una pandemia provocada por el virus de la gripe. En el mes de mayo de 2006, el Grupo Consultivo de Actuarios Europeos publicó un documento titulado “Reflexiones actuariales sobre el riesgo de pandemia y sus consecuencias”, que analizaba el posible impacto de una pandemia vírica en la industria del seguro. En este documento afirmaban que los expertos no tienen duda de que ocurrirá una pandemia y que con una probabilidad superior al 50% ese riesgo se concretaría en los próximos días años. Y como resultado de tales previsiones, aventuraron que las compañías aseguradoras tendrían que hacer frente a reclamaciones adicionales por muertes, seguros de salud y otros posibles impactos económicos, como una caída de la tasa de interés o del mercado de valores, que también debían tomarse en consideración. En el caso concreto de España, calcularon que una pandemia provocaría un incremento de mortalidad del 0,25% (107.595 muertes) y hasta trece millones de contagios. En consecuencia, a la vista de tales documentos, informes y previsiones legislativas, parece que puede concluirse que la pandemia no era imprevisible para la compañías de seguros. Por lo que el único cauce que éstas tendrían para no asumir el pago de las indemnizaciones correspondientes sería la exclusión contractual”.

Fallo.

Estimación total de la demanda, condenando a la compañía aseguradora a la cantidad de 16.800 euros, más los intereses del artículo 20 LCS, así como al pago de las costas procesales.

Consideraciones.

Con ello, lo que está argumentándose que siendo un hecho previsible para una compañía aseguradora debe cubrirse o excluirse, en tanto empresario especializado debió observar las medidas oportunas de hecho y de derecho, con el establecimiento de cláusulas que excluyeran expresamente la pandemia. Al no excluirse expresamente en la póliza y el hecho de ser previsible permite la inclusión de la cobertura al no verse amenazada contractualmente, salvo en el caso de inclusión dentro de la fuerza mayor como cláusula general de exclusión en las pólizas. Además, posiblemente las pólizas excluyen específicamente en estos casos la cobertura del cierre de negocio, siempre que el mismo sea consecuencia de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública o por cualquier otro caso de fuerza mayor.

Por otro lado, la epidemia está prevista en el Código de Comercio de 1885 vigente (art. 955) por lo que no es una causa desconocida en el cumplimiento de las obligaciones y operaciones mercantiles y mucho menos de los empresarios en general, aunque en particular las compañías aseguradoras como gestoras y protectoras de riesgos conocen perfectamente la evaluación, el análisis y la gestión de los riesgos presentes y futuros. Ello no puede entenderse como una causa imputable exclusivamente al negocio asegurador.

No puede pretenderse que una restricción legal a consecuencia de una crisis sanitaria deba ser cubierta por una póliza de seguros no amparada expresamente en la misma. De este modo, estaríamos trasladando extracontractual y financieramente el riesgo a las compañías aseguradoras cuando precisamente los contratos de seguro excluyen directa e indirectamente los riesgos y los daños a consecuencia de las limitaciones y restricciones establecidas por una autoridad competente. En este caso, debemos refrescar que el Gobierno mediante el RDL 8/2020, en su preámbulo III:” (…) se especifica que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada y se agiliza la tramitación de los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”.

Consta en los referidos autos la causa de la reclamación del asegurado, que es la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor (ERTE) de su única empleada; por tanto difícilmente podría entenderse la estrecha relación del interés asegurado, el objeto y la causa del contrato de seguro suscrito. Tampoco debió de centrarse la discusión jurídica en la distinción de cláusulas (limitativas, lesivas y delimitadores), si bien el juzgador resalta el principio/deber de transparencia. A este respecto, pueden consultar mi reciente libro, BENITO OSMA, Félix., La transparencia en el mercado de seguros, Comares, 2020. https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

 Por último, habría que reflexionar igualmente sobre las consecuencias de los efectos de la sentencia del TC, recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020, que declara inconstitucional los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma (https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2021_074/2020-2054STC.pdf), así como la reciente sentencia también del TC, que la declaración del estado de alarma, como la de cualquiera de los otros dos estados, no puede en ningún caso interrumpir el funcionamiento de ninguno de los poderes constitucionales del Estado y, de modo particular, el Congreso de los Diputados. En consecuencia, la decisión de la Mesa hizo cesar temporalmente la tramitación de iniciativas parlamentarias de los recurrentes, lesionando su derecho de participación política (https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2021_087/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2087-2021.pdf).

 

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[1] Puede verse un comentario sobre esta sentencia en el blog del prof. Dr. Alberto TAPIA: jtapia.com/2021/08/seguro-de-perdida-de-beneficios-por-interrupcion-de-empresa-a-resultas-del-covid-19-estado-de-la-cuestion-y-futuro-de-las-indemnizaciones/

 

[2] BENITO OSMA, Félix.,  “Efectos del Covid 19 sobre los contratos civiles y mercantiles, tomo II, Director. Pablo D, Frick, editorial, Abremática, Buenos Aires, 2020, ISBN 978-987-8343-20-4

PRÁCTICAS ABUSIVAS EN VENTAS VINCULADAS. LA TRANSPARENCIA EN EL MERCADO DE SEGUROS

TRANSPARENCIA Y PRÁCTICAS ABUSIVAS EN SEGUROS VINCULADOS A PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

La transparencia constituye uno de los pilares de las instituciones europeas en su actuación a fin de fomentar una buena gobernanza y garantizar el acceso a las instituciones y a la documentación, así como la participación de la sociedad civil (art. 15 TFUE).

La transparencia constituye uno de los principios fundamentales de orden público económico y social en el mercado, por lo que, su Derecho, se halla influenciado notablemente para así cumplir con otros íntimamente unidos con la actividad como el principio de unidad, libre competencia y de protección de los consumidores. Uno de los impactos regulatorios desde la UE en el mercado financiero y de seguros ha sido la solvencia  y  la transparencia con objeto de equilibrar la asimetría informativa. Este principio general de transparencia no debe entenderse únicamente para establecer cargas generales, particulares y adicionales informativas a los operadores en sus distintas normas especiales de aplicación, con los ya consabidos incrementos de costes y de documentos accesibles en soporte papel o duradero.

El producto ha de ser útil para las partes, principalmente, para quien contrata y se asegura, pues no hay contrato justo sin objeto ni causa.

Las empresas de seguros, sus colaboradores e incluso las autoridades de supervisión han de servir al fin social como al interés general del servicio, dentro cada una de ellas de su objeto y de sus facultades y competencias. De tal modo que se ofrezcan y se pongan a disposición productos y servicios adecuados y seguros en respuesta a un libre mercado transparente, eficaz y social de seguros.

No disponemos de una norma general de transparencia y de protección de los derechos de los usuarios financieros, con la particularidad de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y de otras normas en forma de órdenes ministeriales incluso de circulares. En el ámbito del seguro existe competencia atribuida en materia de ordenación y supervisión, reservada al Ministerio de Economía (hoy Asuntos Económicos y Transformación Digital) para aprobar normas sobre transparencia de mercado y protección de los derechos de los usuarios en el ámbito de seguros (art. 16.2 LOSSEAR). Se considera infracción muy grave (art. 194.17 LOSSEAR): <<la realización de actos u operaciones que sean contrarias a las normas sobre transparencia de mercado y protección de los derechos de los usuarios en el ámbito de los seguros, siempre que por el número de afectados, la reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes>>, grave y leve (arts. 195.15 y 196.5.LOSSEAR): <<el incumplimiento por la entidad aseguradora de las normas imperativas de la legislación específica de contrato de seguro…>>.

Al hilo de lo anterior, traemos a colación el asunto objeto de esta nueva entrada de blog que tiene que ver con la transparencia en la contratación de seguros vinculados a un contrato de préstamo inmobiliario. Por cierto, el Tribunal juzgador no tiene en cuenta la transposición de la Directiva (UE) 2014/17 por la DF14ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCI).  En particular, la práctica de ventas vinculadas y combinadas (art. 17 LRCI). Tienen como objetivos principales favorecer la transparencia en la contratación de préstamos inmobiliarios y el préstamo responsable.

Tampoco aplica el RDL 3/2020 (art. 184), que transpone la Directiva (UE) 2016/97 sobre distribución de seguros. Para un mejor entendimiento sobre la fundamentación de la sentencia estimamos necesarias especialmente la lectura del capítulo 5º, la transparencia como principio informador de orden público y las consecuencias de su incumplimiento”  de mi Libro:

BENITO OSMA, Félix., La transparencia en el mercado de seguros, Comares, 2020.

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

También, el artículo publicado por el profesor LA CASA GARCÍA, Rafael., “Las ventas combinadas y vinculadas en el ámbito de la distribución de seguros”, PEÑAS MOYANO, Mª Jesús y BENITO OSMA, Félix (Directores)., El seguro en el nuevo entorno normativo y tecnológico”, Revista Española de Seguros, núm. 185-186, 2021, pp. 183-216.

Comentario de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza, núm. 1710/2021, de 28 de agosto. Ponente: Ilmo Sr. D. José Antonio Izuel Gastón

ANTECEDENTES

Oferta vinculante del préstamo, de 30 de julio de 2018, que establecía bonificaciones por seguro de vida vinculado a operaciones de activo (0,4) y seguro de protección de pagos (0,1) en el caso de contratación a través de la misma entidad

Con fecha 24 de julio, antes de la firma del préstamo hipotecario, se firmaron los documentos de solicitud de seguros en que constan prima única y duración de los seguros, constando la financiación de la prima acumulándose al capital del préstamo.

Figura como tomador el prestatario y como beneficiario la entidad prestamista hasta el importe pendiente del préstamo.

En la misma escritura se hace constar que: La denominación comercial de los productos y servicios que se tienen en cuenta para la obtención de la bonificación se establece sin perjuicio de que si alguno de ellos, en el futuro, dejara de ser comercializado por el Banco, se entenderá automáticamente sustituido por el producto o servicio que comercialice el Banco en dicho momento y que más similitud guarde con el dejado de comercializar”.

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

ACCIÓN DE NULIDAD DE CLÁUSULA/PRÁCTICA ABUSIVA DE CONTRATO DE PRÉSTAMO (art. 83 TRLGDCU)

 Acción de declaración de nulidad de la cláusula del contrato de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, tercera bis, variabilidad del tipo de interés:

“La denominación comercial de los productos y servicios que se tienen en cuenta para la obtención de la bonificación se establece sin perjuicio de que si alguno de ellos, en el futuro, dejara de ser comercializado por el Banco, se entenderá automáticamente sustituido por el producto o servicio que comercialice el Banco en dicho momento y que más similitud guarde con el dejado de comercializar”

ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS SUSCRITOS

• Acción de declaración de nulidad del contrato de seguro de vida vinculado al préstamo con una duración de 20 años con una prima única de 20.724,26 €.
• Acción de declaración de nulidad del contrato de seguro de protección de pagos, con un plazo de duración de 5 años y  con una prima única de 2.344,22€.

ACCIONES DE CONDENA. DEVOLUCIÓN DE LAS PRIMAS E INTERESES ABONADOS MÁS LOS INTERESES LEGALES DE ESTAS CANTIDADES

1.  La cantidad de prima que se corresponda una vez deducidas las cantidades correspondientes al periodo de cobertura hasta sentencia (23.068,38€).
2. Los intereses remuneratorios abonados por el exceso de financiación.
3. Los intereses legales correspondientes a las cantidades objeto de devolución.

 CAUSA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE

1ª. La operación principal de préstamo hipotecario de adquisición de vivienda fue de 160.000€.

2ª. A esta operación se vincularon los contratos y sus importes se añadieron al principal. La cantidad que se añadió fue de 19.495,70 €. El préstamo concedido ascendió a un total de 179.495,70 €.

3ª. La bonificación en el diferencial de tipo de interés en el préstamo se halla condicionada a la contratación y mantenimiento de contratos de seguro por los titulares de la hipoteca con los productos y servicios comercializados por la prestamista con entidades de su mismo grupo.

4ª. La obligación de la contratación y del mantenimiento de dichos productos o similares a través de la prestamista y entidades pertenecientes a su grupo financiero durante la vida del contrato principal de préstamo. De este modo, se impide el derecho de desistimiento, la desvinculación y el derecho a la libre elección de producto o servicio.

5ª. El perjuicio del prestatario/asegurado en beneficio de la entidad bancaria y de su grupo empresarial en tanto que se reservan contratos de seguro de vida y de protección de pagos  con un plazo de duración superior a un año, 20 y 5 años respectivamente, con primas satisfechas adelantadas en forma de primas únicas.

6ª. Los interesados en la operación no son los prestatarios en tanto que no necesitaban la contratación de seguros para la concesión del préstamo hipotecario. Constituye una sobre-garantía a favor del prestamista.

7ª. El beneficiario de las operaciones de seguro no es el asegurado sino la entidad prestamista hasta el importe pendiente del préstamo y, a su vez, la entidad aseguradora perteneciente al grupo financiero que percibe las primas correspondientes por adelantado.

8ª-. La devolución de las primas satisfechas correspondientes hasta el momento de la nulidad por el seguro de vida con un capital asegurado de 177.922,71 €, cuyo importe de prima única 20.724, 16 €.

9ª. La devolución de las primas satisfechas correspondientes hasta el momento de la nulidad por el seguro de protección de pagos con importe de prima única de 2.344,22 €.

POSICIÓN DE LA DEMANDADA, ENTIDAD PRESTAMISTA

Falta de legitimación pasiva

La demandada resulta ajena a los contratos de seguros suscritos con las entidades aseguradoras propias del ramo (generales y vida).

El demandado era conocedor de las condiciones del préstamo y de la vinculación de seguros que él mismo contrató. Fue suficientemente informado de las condiciones de estos contratos, así como que la vinculación de seguros es una práctica permitida y beneficiosa para el prestatario.

Si la pretensión última era solicitar la nulidad de los contratos de seguros, la actora debería instar la nulidad de los mismos, pero no de la cláusula donde se regula el interés variable, sin la que el préstamo no podría subsistir.

NORMAS APLICABLES POR EL JUZGADOR

La Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) no 1093/2010.

Artículo 12, apartados 1, 3 y 4:

"1. Los Estados miembros autorizarán las prácticas de ventas combinadas, pero prohibirán las prácticas de ventas vinculadas.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán también permitir prácticas de ventas vinculadas cuando el prestamista pueda demostrar a su autoridad competente que los productos vinculados o las categorías de productos ofrecidos, en condiciones similares entre sí, que no se presenten por separado acarrean un claro beneficio a los consumidores, teniendo debidamente en cuenta la disponibilidad y los precios de los productos pertinentes ofrecidos en el mercado.

4. Los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista".

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

 El artículo 82.1 TRLGDCU: 

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El Juzgador trata de razonar si la demandada prestamista ha incumplido los requisitos de la citada Directiva y si el TRLGDCU debe ser interpretado conforme a dicha Directiva.

FUNDAMENTOS DEL FALLO

• Práctica abusiva y declara nula la cláusula del préstamo y los contratos suscritos en aplicación del art. 82.1 TRLGDCU, interpretada conforme al art. 12.4 de la Directiva, que se incumple.
• No es preciso que la acción de nulidad de la cláusula se ejercite contra la aseguradora, sino que basta con demandar a quien fue causante de la práctica abusiva, quien debe asumir frente al consumidor las consecuencias de la nulidad, sin perjuicio del efecto que ello puede producir en las relaciones entre la prestamista y la aseguradora.

 Nulidad por práctica abusiva consistente en condicionar a la prestataria a la contratación         de seguros a través de sociedades del mismo grupo mediante una cláusula del préstamo consistente en la práctica de bonificaciones al tipo de interés  

El Juzgador manifiesta que no se hace constar expresamente en la cláusula incorporada al préstamo la obligatoriedad de la suscripción con sociedades vinculadas, ni la contratación a prima única consta en la escritura. No obstante, la oferta vinculante mencionaba las bonificaciones en caso de contratación de los seguros a través de la misma entidad.

La práctica abusiva consiste en que la prestamista no facilita un proveedor distinto de su proveedor favorito (entidad aseguradora del grupo) y que la oferta vinculante condiciona la aplicación de las bonificaciones a la contratación de los seguros a través de empresas del grupo.

Esa práctica abusiva redunda  en un perjuicio a los prestatarios que es acreditado:

        a)      Pago de intereses remuneratorios por la financiación de la prima única

        b)      Pago de una prima superior a la del mercado en las mismas condiciones de una entidad aseguradora distinta.

        c)      Imposición de seguros a prima única,  con un plazo de duración de 20 años y de 5 años, de vida y de protección de pagos respectivamente, imposibilitando el desistimiento, así como la obtención de condiciones mucho más ventajosas de haber contratado en otras entidades.

Consecuencia de la abusividad de la práctica/cláusula. Nulidad del párrafo de la escritura de préstamo y de los contratos de seguros vinculados con la práctica/cláusula abusiva

La consecuencia de ser declarada abusiva la práctica de la obligación de contratar los seguros a través de la misma entidad si el prestatario pretendía beneficiarse de las bonificaciones del tipo de interés provoca la nulidad del párrafo de la escritura y consecuentemente del contrato de seguro de vida y del contrato de seguro de protección total de pagos debiendo restituir al prestatario asegurado en la posición jurídica y económica que hubiera tenido de no haber contratado los seguros.

Puntualiza que no es preciso que la acción de nulidad de los contratos de seguros sea planteada frente a la entidad aseguradora sino que basta con demandar a quien fue causante de la práctica abusiva, quien debe asumir frente al consumidor las consecuencias de la nulidad, sin perjuicio del efecto que ello puede producir en las relaciones entre la prestamista y la aseguradora.

1.   FALLO

1. Declara la nulidad, por abusiva, de la práctica llevada a cabo en el préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2018, formalizado en escritura pública, consistente en obligar a la parte prestataria a suscribir los seguros cuya contratación supone la aplicación de bonificaciones, a través de BANCO o sociedades de su mismo grupo empresarial (con la consecuente nulidad del siguiente párrafo de la escritura: "La denominación comercial de los productos y servicios que se tienen en cuenta para la obtención de la bonificación se establece sin perjuicio de que si alguno de ellos, en el futuro, dejara de ser comercializado por el Banco, se entenderá automáticamente sustituido por el producto o servicio que comercialice el Banco en dicho momento y que más similitud guarde con el dejado de comercializar").

2 Declara la nulidad del contrato de seguro de vida con n° de póliza ... descrito en la demanda y CONDENA a la demandada a devolver por la entidad bancaria la prima única abonada más los intereses remuneratorios abonados, todo ello más intereses legales de estas cantidades, debiendo deducirse de la suma de esta cantidad la prima que se hubiera abonado de haberse concertado el seguro con las condiciones ofrecidas por la aseguradora Y (bloque documental 11) durante el periodo de cobertura de la póliza, es decir, hasta la fecha de la presente resolución.

3. Declara la nulidad del contrato de seguro de protección total de pagos con n° de póliza ..., descrito en la demanda, y CONDENA a la demandada a devolver a la parte actora la prima única abonada más los intereses remuneratorios abonados, todo ello más intereses legales de estas cantidades, debiendo deducirse de dicho importe la parte proporcional al tiempo transcurrido desde la concertación de los seguros hasta la presente sentencia en que han beneficiado a la parte actora por la cobertura del riesgo asegurado.

4 Condena a la demandada al pago de las costas procesales.