NULIDAD DE LA RENUNCIA DEL ASEGURADO/CONSUMIDOR A LOS INTERESES MORATORIOS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

LA NULIDAD DE LA RENUNCIA A LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 20 LCS

Sentencia Tribunal Supremo núm. 65/2022, de 1 de febrero

Sala 1ª, Civil. Ponente. Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5ed5c7b3e7a114dc/20220215

En esta Sentencia que se comenta tiene aspectos muy a destacar como ya pudimos adelantar en una anterior entrada de blog https://fbenitosma.blogspot.com/2021/04/-moradel-asegurador.oferta.html

La transparencia como principio informador debe constituir el remedio formal preventivo en las relaciones contractuales asegurativas y solutivo en caso de discrepancia. Puede verse esa revisión de los intereses en mi libro: La Transparencia en el Mercado de Seguros, Comares 2020, pp. 221-231.

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

I. HECHOS Y PRETENSIONES

Una persona suscribe dos préstamos hipotecarios de adquisición de vivienda con una entidad de crédito, además de un seguro colectivo de vida ligados a los mencionados préstamos hipotecarios. El contrato daba cobertura al fallecimiento o la invalidez absoluta de la asegurada.

La asegurada consumidora sufre un accidente laboral del cual fue reconocida una incapacidad absoluta para cualquier oficio o profesión. De ahí que presentara una reclamación extrajudicial frente a la compañía aseguradora que terminó en un acuerdo extrajudicial que consistió en:

i) aceptación de pago absoluto por todos los conceptos la cantidad de 15.249,94€ como indemnización por incapacidad permanente y absoluta, más intereses indemnizatorios, de los cuales 11.917,06€ como prestación principal y 3.332,98€ como intereses indemnizatorios

ii) compromiso de desistimiento de la reclamación formulada y no iniciar en el futuro ninguna otra.

La consumidora interpone demanda frente a la entidad crédito y la aseguradora, perteneciente al mismo grupo financiero. En dicha demanda solicita a la entidad de crédito los intereses de los préstamos que le habían sido indebidamente cobrados (33.149,55€) y a la aseguradora al pago de 127.863,90€ en concepto de intereses del artículo 20 Ley 50/1980, de Contrato de Seguro (LCS).

II. PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda contra la entidad de crédito, pero estima parcialmente la demanda contra la aseguradora condenando al pago de 116.529,60€, en concepto de intereses del artículo 20 LCS.

Fundamenta la resolución en los siguientes motivos sobre la base de la ineficacia del documento:

i) nadie puede renunciar sobre aquello que no tiene todavía en su patrimonio

ii) no es susceptible de renuncia por ser contrario a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (art. 6)

iii) no es admisible la renuncia a los intereses del art. 20 LCS cuando su reclamación no está sometida a petición de parte.

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora. Consideró que el finiquito suscrito por la asegurada comportaba una renuncia válida a la acción ejercitada en la demanda y que eso permitía hacer decaer las demás pretensiones.

La asegurada interpone recurso de casación por infracción de los artículos 6.3 y 1809 del Código Civil, en cuanto a la invalidez de la renuncia de derechos.

Sobre ello, argumenta que el documento de renuncia denominado "finiquito", no es claro ni terminante ni inequívoco. Se trata de un documento emitido unilateralmente por la aseguradora que no hace mención alguna a los intereses del artículo 20 LCS. La condición de consumidora de la asegurada hace que la renuncia previa a unos intereses que pueden concederse judicialmente sin necesidad de petición expresa carece de validez.

III. TRIBUNAL SUPREMO

Decisión de la Sala del Tribunal Supremo (sentencias 51/2007, de 5 de marzo, 1059/2007. de 18 de octubre, 143/2018, de 14 de marzo):

1. Naturaleza sancionadora de los intereses moratorios al asegurador:

1.1. Los ofrecimientos de pago de las aseguradoras condicionados a la renuncia del asegurado a la acción no son eficaces para evitar la mora.

1.2. Tales ofrecimientos de pago sólo tendrá efectos liberatorios si va seguido de consignación.

1.3. La indemnización del artículo 20 LCS tiene un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva que sirve de estímulo al cumplimiento de la obligación principal. 

1.4. No basta con un simple ofrecimiento vinculado a la firma de un finiquito por el asegurado para evitar la aplicación de la mora del asegurador

2. El finiquito no es un acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 C.Civil:

2.1. No aparece firmado por la aseguradora

2.2. No contiene una mención expresa sobre los intereses del artículo 20 LCS.

3. La renuncia a los intereses moratorios es considerada nula:

3.1. Ante la cualidad de consumidora de la asegurada y que sus derechos que derivan de su propia condición son irrenunciables

3.2. Son intereses legales imponibles de oficio (art. 20.1).

IV. APUNTES PARA LA REFLEXIÓN

Los intereses del artículo 20 LCS son legales e imperativos en cumplimiento de la obligación principal por el asegurador.

Los intereses del artículo 20 LCS no pueden ser objeto de renuncia aunque aparezcan mencionados en el finiquito cuando el asegurado tenga la condición de consumidor.

La renuncia de intereses en un documento firmado por el asegurado es considerada nula, conforme al artículo 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores.

Ese carácter legal y sancionador de los intereses moratorios consolida y justifica el criterio de nulidad de renuncia a los mismos en documento firmado por el consumidor asegurado.

La exclusión de los intereses moratorios mediante pacto expreso constituye un acto contrario a norma imperativa, de conformidad con los artículos 6.3 C.Civil y 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Las dudas pueden presentarse sobre una posible limitación de los intereses moratorios mediante pacto expreso, es decir, si es o no factible una renuncia parcial en virtud del libre pacto solutorio.

La oponibilidad o inoponibilidad de la cesión de la indemnización del asegurador y de los intereses moratorios,  sea o no consumidor, constituye un aspecto relevante en tanto que son accesorios de la cesión del crédito, como fueron considerados por el TS.

La acción directa del perjudicado en el seguro responsabilidad civil cuando el asegurado no está identificado en el contrato

Acción directa del perjudicado de finca colindante frente al asegurador de póliza de responsabilidad civil de una cosechadora por los daños causados cuyo tomador no era su propietario ni existía la identidad del asegurado en la póliza de seguro de responsabilidad civil.

Tribunal Supremo, sala 1ª, sentencia núm. 13/2022, de 12 de enero

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/79ca018dd86760d5/20220128

Hechos.

Incendio en una finca que se propaga a otras fincas colindantes. Se produjo por las chispas provenientes del roce del peine de una cosechadora con las piedras del terreno.

El incendio produjo daños al arrendatario de una finca colindante que fueron valorados en 24.185,10 €.

El tomador de la póliza de seguro sobre la cosechadora no era el propietario de la cosechadora. Dicha póliza cubría los hechos de la circulación mediante un seguro voluntario con defensa jurídica y un seguro de responsabilidad civil general. Dentro del aseguramiento de la responsabilidad civil, la póliza establecía:

"Dentro de las garantías del seguro queda comprendida la responsabilidad civil del asegurado:

a) por la propiedad y utilización del tractor, cosechadora....

b) por los daños por incendio y explosión imputables al asegurado

c) como consecuencia de la realización en predios ajenos de los trabajos descritos que hubiesen sido confiados al asegurado, en tanto los daños producidos hubieran sido causados mientras duren los trabajos y se debiera a alguna de las causas más arriba citadas

d) por los daños causados a bienes ajenos situados en los predios en los que el asegurado realice su trabajo 

Juzgado de Primera Instancia (JPI)

Estima la demanda interpuesta en ejercicio de la acción directa en base a la póliza de la cosechadora (art. 76 LCS), condenando a la cantidad de 24.035,10 € (importe de los daños en las fincas menos franquicia), con imposición de los intereses del artículo 20 LCS. Consideró que, aunque la cosechadora no fuera conducida por su propietario, sino por un tercero, el siniestro estaba cubierto por la póliza.

Audiencia Provincial (AP)

La AP estima el recurso de apelación, desestimando la demanda sin imposición de costas.

Consideró que: i) el tomador del seguro no era el propietario de la cosechadora que causó el incendio, sino que era propiedad de un tercero; ii) no se ha alegado ni probado que hubiera existido una transmisión del objeto asegurado, en los términos del art. 34 LCS.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Infracción del art. 218 LEC por haber resuelto con fundamento en el art. 34 LCS y no conforme a los artículos 7 y 76 LCS. 

Dicho recurso es desestimado. La AP no fundó su decisión en la aplicación del art. 34 LCS. Al contrario su cita fue para descartar que pudiera ser tenido en cuenta para resolver el litigio.

La ratio decidendi fue que la cosechadora que causó el incendio era propiedad de un tercero por lo que no operaba la cobertura de la póliza en que se basaba la acción directa. La decisión sobre la existencia de cobertura del riesgo supone una valoración jurídica, que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación. Único motivo. Infracción del artículo 76 LCS, en relación con el art. 7 LCS y las sentencias de sala de 17 de abril de 2015, 12 de noviembre de 2013, 23 de abril de 2009, 8 de marzo de 2007 y 22 de noviembre de 2006.

El recurrente aduce en el recurso que en el contrato de seguro de la cosechadora no se mencionaba nominativamente al asegurado y que no puede excluirse la cobertura por el caso de que el tomador del seguro no fuera el propietario de la máquina. El artículo 7 permite contratos de seguro por cuenta propia y por cuenta ajena. 

Se admite el recurso de casación en tanto que la ratio decidendi de la sentencia recurrida fue que no existía cobertura porque la máquina causante del incendio era propiedad de un tercero no designado en la póliza. En este punto tiene sentido la relación de los artículos 76 y 7 LCS a fin de determinar quiénes eran las personas cuya responsabilidad civil estaba cubierta o no en el contrato de seguro con fundamento en el cual se ejercita la acción directa.

El ponente parte  de que resulta necesario el examen particular de los artículos mencionados a efectos de las alegaciones correspondiente siguientes:

1. Inmunidad de la acción directa (art. 76 LCS). Las excepciones impropias

La inmunidad de la acción del demandante no abarca que la compañía de seguros pudiera discutir que el siniestro no fue era objeto de cobertura porque la cosechadora no era propiedad del tomador del seguro que se remite al otro motivo conexo relevante. Para ello, cita la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio: "la inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro (STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009)

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible (...) al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato (STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 11166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril, 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018 de 11 de septiembre".

2. Contratos de seguro por cuenta propia o ajena (art. 7 LCS)

El artículo 7 LCS permite la contratación de seguros por cuenta propia o ajena. En el seguro por cuenta ajena, el tomador contrata con el asegurador actuando en nombre propio y asumiendo las obligaciones que emanan del contrato, pero haciéndolo por cuenta de un tercero (asegurado o beneficiario ). Esta persona es el titular del interés asegurado. Caben varias posibilidades en la determinación del asegurado, que no es imprescindible: i) que se designe la persona del interesado o, por lo menos, la relación de éste con el objeto asegurado que le haga identificable; ii) que no se designe a persona alguna, sino que dependerá de las circunstancias descritas en la póliza "seguro por cuenta de quien corresponda". Corresponde al tomador, por regla general, las obligaciones y deberes que derivan del contrato, mientras que los derechos que dimanan del mismo corresponden al asegurado.

El Tribunal considera que lo relevante es que la cosechadora causante del incendio estaba asegurada con la cobertura de responsabilidad civil por un incendio. No excluye la obligación del asegurador de atender el siniestro por el hecho de que el nombre del conductor de la cosechadora no apareciera en la póliza, en tanto que el asegurado puede ser una persona indeterminada. Interpreta que era asegurado quien en cada caso condujera el vehículo industrial con autorización de su propietario, que no consta que no existiera. El asegurado era el conductor de la máquina descrita en la póliza que resultara responsable civil por el manejo de dicha máquina.

Sobre la base de la alegación dual complementaria de los artículos invocados sobre los que se pronuncia el ponente, debemos traer a colación el siguiente artículo de la LCS que entendemos pertinente.

Contenido mínimo de la póliza (art. 8 LCS)

El artículo 8 de la LCS establece que la póliza de seguro contendrá: 

"1. Nombre y apellidos o denominación social de las partes contratantes y su domicilio, así como la designación del asegurado y beneficiario, en su caso.

2. El concepto en el cual se asegura.

3. Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente.

4. Designación de los objetos asegurados y de su situación.

5. Suma asegurada o alcance de la cobertura".

Por tanto, la póliza de seguro habrá de delimitar sus contratantes, así como la designación del asegurado, como el concepto en el cual se asegura. El asegurado es la persona que soporta el riesgo y que recibirá la indemnización. Todo ello, quedará reflejado por regla general en las condiciones particulares mientras que las condiciones generales constituirán su complemento estableciendo la definición de asegurado, además de otras personas distintas del asegurado que van a tener la misma condición, salvo designación específica. De este modo, las condiciones particulares reflejarán la identificación e individualización de la relación contractual aseguradora con respecto a otras pólizas y  tipos contractuales. 

Delimitación objetiva y subjetiva de la cobertura

Aparte del contenido del contrato relacionado con la identificación de sus partes, debemos señalar la delimitación objetiva y subjetiva de la cobertura de la póliza de seguro con el concepto de siniestro en el seguro de responsabilidad que se identifica con el nacimiento de la deuda de responsabilidad civil en el patrimonio del asegurado por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable con arreglo a Derecho.

Excepciones oponibles y derecho de repetición

Así pues, lo que se trata  en este asunto, como se plantea en el recurso, es conocer quién o quiénes eran las personas aseguradas cuya responsabilidad civil estaba cubierta por el contrato de seguro suscrito, con fundamento en el ejercicio de la acción directa por el perjudicado. Y si el asegurador de responsabilidad civil puede excepcionar por hechos o datos impeditivos objetivos no previstos en el contrato y, cómo sería su derecho de repetición contra el asegurado en caso contrario.

Sobre la acción directa y las excepciones, puede verse en BENITO OSMA, Félix "La acción directa del perjudicado en el seguro de responsabilidad de administradores y directivos (D&O)".Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil num.110/2019.

Responsabilidad civil del empresario. Indemnización por daño moral por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales al personal facultativo médico (estado de alarma- covid19).

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO Y DAÑO MORAL AL PERSONAL MÉDICO POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DURANTE EL ESTADO DE ALARMA (COVID 19)

La presente entrada pretende ofrecer una reseña clara del pronunciamiento de esta sentencia en el orden jurisdiccional social sobre el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de la indemnización que trae causa de tal incumplimiento derivada de la relación de la prestación de servicio en sus distintas modalidades. En dicha sentencia se destaca la competencia de este orden en el ejercicio de tales acciones, el deber general de prevención del empresario, el deber del empresario de realizar evaluaciones de riesgos y poner en marcha las medidas preventivas adecuadas para reducir al mínimo los riesgos derivados de la exposición a los agentes biológicos, el deber de adopción de medidas que garanticen una formación suficiente e información precisa, en forma de instrucciones, el deber de adopción de medidas que garanticen de modo adecuado la protección sanitaria y la seguridad de los trabajadores. El impacto de la declaración del estado de alarma y todas las normas y medidas adoptadas a consecuencia de la covid 19.  El reconocimiento de una indemnización por daño moral a los trabajadores a consecuencia de dicho incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales cuantificable por analogía y con un carácter orientativo conforme a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISO).

Se trata de una sentencia relevante a efectos de la responsabilidad civil del empresario y de las operaciones de seguro privado concertadas por aquellos en sus diversas modalidades. Para ello, podemos citar nuestras entradas anteriores y enlaces sobre la prevención y responsabilidad por riesgo de contagio, accidente de trabajo del personal sanitario por contagio, el derecho y el riesgo a la salud, etc.

SENTENCIA JUZGADO DE LO SOCIAL, nº 5 de Alicante, nº 1/2022, de 7 de enero

https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp#

Procedimiento Prevención de Riesgos e indemnización

1. Partes procesales

Partes codemandantes: sindicato médico y los trabajadores afiliados personal sanitario.

Demanda interpuesta por el sindicato codemandante en su propio nombre y en nombre de los trabajadores afiliados al sindicato personal sanitario

Parte demandada: Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana

2. Objeto de la petición de los demandantes:

- incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales durante el estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo

- grave riesgo para la seguridad y la salud del personal sanitario, cuya infracción es sancionable con forme a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS).

- indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores demandantes según cada una de sus situaciones y por el propio sindicato (daños morales y materiales).

- adopción de las medidas de protección necesarias, incluido el cierre, en su caso, de centros sanitarios, previa evaluación de los puestos de trabajo

- dotación de los medios de protección adecuados incluidos a los profesionales de atención domiciliaria 

3. Oposición de la petición por la demandada:

- falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo ser demandado el Ministerio de Sanidad del Gobierno de España

- falta de acción al ser objeto de ejecución de auto de medidas cautelares dictadas por el juzgado de lo social nº 6 de Alicante.

- falta de acción por haberse acordado instrucciones y órdenes en materia de prevención de riesgos laborales, en materia de formación e información....

4. Marco normativo y competencia del orden jurisdiccional social en atención a las acciones que se ejercen:

- Acción declarativa de responsabilidad por incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales (Ley de prevención de riesgos laborales - LPRL- y sus normas de desarrollo en el ámbito de las relaciones laborales, como de las relaciones de carácter administrativo o estatutario y autonómico); las medidas de protección contra riesgos biológicos (RD 664/1997)- las modalidades de coronavirus, como síndrome respiratorio agudo grave, han sido encuadradas dentro del grupo 3 de clasificación de agentes biológicos en el Anexo II. Grupo 3. aquél que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

- RD-Ley 3/2021 (art. 6.3 y DA 3ª). Contagio del virus.

-  Acción de indemnización de los daños morales por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales (LPRL, LJS, LISO)

- Responsabilidades de las administraciones por la gestión de los servicios sanitarios durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (RD 463/2020)

- Competencia y conocimiento de la cuestión por los órganos de la jurisdicción social, conforme al art. 2.e) Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS).

5. Hechos probados:

- Durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020, el personal sanitario de los centros médicos de Alicantes, entre los que se encontraban los trabajadores demandantes, solo dispuso de una mascarilla por semana para la prestación de sus servicios en los respectivos centros sanitarios de Alicante, incluida la atención de pacientes infectados por coronavirus.

- Las mascarillas de que se disponía estaban guardas bajo llave por los responsables del respectivo centro.

- Necesidad de reutilizar batas desechables, las cuales, se enviaban a esterilización para su reutilización en la prestación de sus servicios, incluida la atención de pacientes infectados por coronavirus

- No se facilitaron gorros sanitarios, por no ser necesarios al igual que las pantallas

-  4 grupos de situaciones en las que se encontraron los trabajadores afiliados:

    i) prestación de servicios sin contagio ni cuarenta

    ii) prestación de servicios sin contagio, pero con cuarentena por contacto con personas que han             padecido la infección

    iii) prestación de servicios con contagio y cuarenta en domicilio con periodo de IT

    iv) prestación de servicios con contagio y hospitalización con periodo de IT.

6. Valoración del Tribunal a los hechos y pruebas practicadas:

- El hecho de que fuera necesario guardar bajo llave las mascarillas disponibles, es prueba de que no se había hecho acopio suficiente de las mismas y de que las mascarillas que se habían adquirido con antelación al estado de alarma o durante el mismo no fueron suficientes para salvaguardar la salud y seguridad en los puestos de trabajo.

-  Los medios dispuestos entre los meses de febrero y mayo 2020 no fueron suficientes en atención al alto nivel de contagio que se registró en el personal sanitario de los centros sanitarios de la Comunidad Valenciana.

- Es poco probable que los contagios del personal sanitario tuviera lugar fuera del ámbito laboral en tanto que sólo se mantuvieron los servicios esenciales, como el servicio médico.

- Las medidas de seguridad no se reforzaron lo suficiente o, al menos, en proporción al aumento del riesgo; ello derivó en un elevado índice de contagios de personal pues prestaron los servicios médicos en condiciones inadecuadas e insuficientes para salvaguardar la salud y seguridad en el trabajo.

7. Decisión y fundamentación del juzgador:

- Existencia de un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales para con los empleados sanitarios, con ocasión de la crisis sanitaria sufrida entre febrero y junio de 2020. Corresponde al empleador cumplir el deber de protección y de garantía sobre la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, en particular las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales (art. 15, 17, 19, 21 LPRL).

- El incumplimiento del empresario, la Consejería de Sanidad, de adoptar las medidas de seguridad necesarias en materia de prevención de riesgos laborales, le hace ser responsable o deudora del no cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para garantizar la salud y seguridad en el trabajo. La responsabilidad empresarial se imputa por:

-  no adoptar las medidas preventivas suficientes y ajustadas para paliar el riesgo existente en los centros de trabajo

- cumplimiento tardío y defectuoso de las medidas de prevención de riesgos laborales.

Dicho incumplimiento legal y reglamentario del marco normativo de prevención de riesgos implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales en el seno de la relación funcionarial, estatutaria o laboral que puede dar lugar a su resarcimiento por la vía de la indemnización de daños y perjuicios. Concurre la relación de causalidad y culpabilidad, objetivándose, por otro lado, el daño.

- Existe un deber del empleador de resarcir los daños morales por la vía de la acción de responsabilidad civil contractual, siempre que estos daños sean causados como consecuencia del incumplimiento de normas de prevención. Ese daño moral o inmaterial se manifiesta como las consecuencias personales que repercuten en perjuicio del trabajador, que se tradujo en la angustia,  desazón, sufrimiento y preocupación por la salud propia y de las personas cercanas a ellos.

- La cuantificación del daño moral de los trabajadores será conforme al criterio orientativo que admite la jurisprudencia, respecto a las cuantías fijadas en la LISOS- infracciones y sanciones-. Aplicación analógica con carácter orientativo en el cálculo de las indemnizaciones por daño moral derivado del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos, tanto cuando la empleadora responsable es una Administración Publica, como cuando es una entidad privada.

-  El resarcimiento del daño del sindicato no guarda relación con el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. Esa indemnización solicitada por no redoblar esfuerzos para exigir el cumplimiento de las normas de prevención no procede en tanto que se trata de una actuación inherente a la propia esencia del sindicato. En cuanto a los daños materiales nada prueba en cuanto a su concurrencia.

8. Fallo del juzgador:

Estima parcialmente la demanda de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y reclamación de cantidad

 Declara que:

- la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana tiene la obligación, en aplicación de la Ley de Prevención de riesgos laborales, frente a sus trabajadores, de adoptar medidas y medios de protección tanto colectivos como individuales, habiendo infringido dicha obligación desde el conocimiento que se tenía de la existencia de una pandemia de Covid-19 y, especialmente, desde la declaración del estado de alarma, acordado por el RD 463/2020, de 14 de marzo

- el incumplimiento de las medidas de prevención individual ha significado un grave riesgo para la seguridad y la salud de todos los trabajadores sanitarios, especialmente para el personal facultativo, por su exposición directa al contagio que ha significado.

- los facultativos sanitarios enumerados en el hecho probado segundo de la sentencia tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios personales y morales por la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana

Condena a la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana a:

- la adopción inexcusable de las medidas de protección, previa evaluación de los riesgos y puestos de trabajo por los servicios de prevención correspondientes

-dotar a los profesionales de los medios de transporte y protección individual en la atención domiciliaria sea en jornada ordinaria o en atención continuada

- dotar al personal de los equipos de protección compuestos, al menos, por soluciones hidroalcohólicas, batas impermeables, mascarillas FPP2, FPP3, gafas de protección, calzas específicas, guantes y contenedores grandes de residuos

- abonar cada uno de los trabajadores enumerados en el hecho probado segundo de la sentencia y de forma respectiva, las cuantías de:

    5.000 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 1

    15.000 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 2

    35.000 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 3

    49.180 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 4.

Desestima la pretensión del sindicato de ser indemnizado por resarcimientos de daños morales y materiales.

Inexistencia de responsabilidad médica por la materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado. El interés casacional como motivo de recurso de casación

La materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado no genera responsabilidad alguna. Responsabilidad de medios y no de resultado de los médicos en la medicina curativa y satisfactiva.

TS, sala 1ª, sentencia núm. 828/2021, de 30 de noviembre

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Hecho relevante: intervención quirúrgica de sustitución de mamas por defecto de fabricación y práctica de una mastopexia con resultado de asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas.

La demandante firma antes de la intervención quirúrgica el documento de consentimiento informado, donde se le advertía como riesgos de la intervención:

<<“Cicatriz cutánea”: aunque es de esperar una buena cicatrización después del procedimiento quirúrgico, pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. La cicatrización excesiva es infrecuente. Puede necesitarse tratamientos adicionales incluyendo cirugía para tratar la cicatrización anormal.

“Otros”: puede ocurrir asimetría mamaria después de la cirugía. Usted puede estar en desacuerdo con los resultados de la cirugía. Puede necesitar cirugía adicional para mejorar la forma de las mamas después de la retirada de los implantes. La cicatrización resultante de la retirada de las prótesis puede complicar una futura cirugía mamaria”.

“Necesidad de cirugía adicional”: Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional y otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados a la cirugía de retirada de implantes mamarios. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

En relación con la práctica de la mastopexia, firma el documento de consentimiento informado donde consta:

<<“Cicatrización cutánea”: todas las cirugías dejan cicatrices, algunas más visibles que otras. Aunque es de esperar una buena cicatrización, después del procedimiento quirúrgico, pueden producirse cicatrices anormales en la piel en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden ser inestéticas de diferente color al de la piel circundante. Existe la posibilidad de marcas visibles en la piel por las suturas. En algunos casos puede requerir revisión quirúrgica o tratamiento.

“Asimetría”: cierto grado de asimetría mamaria ocurre de forma natural en la mayoría de las mujeres, también pueden ocurrir diferencias en términos de forma de la mama del pezón, cambio o asimetría tras la cirugía. Puede necesitarse cirugía adicional para revisar una asimetría después de la mastopexia.

“Necesidad de cirugía adicional”: existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de la mastopexia. Puede necesitarse cirugía secundaria para realizar un tensado adicional o una reposición de las mamas. Si ocurren complicaciones, puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la mastopexia. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

Cuestión jurídica planteada: consentimiento informado y fuente de responsabilidad civil de riesgos típicos advertidos o informados; obligación de medios; obligación de resultado; daño desproporcionado; responsabilidad por mala praxis.

El Juzgado de Primera Instancia (JPI) estima la demanda formulada por la paciente condenando a la clínica a la cantidad de 18.240,74 euros. Razona el juzgado que, aunque fue firmado el consentimiento informado por el demandante, la demandada no demostró que le hubieran explicado debidamente los riesgos concretos de la intervención. Y, por otra parte, nos encontramos con un caso de medicina voluntaria, siendo la obligación del cirujano de resultado, con cita de la STS de 11 de febrero 2001.

La Audiencia Provincial (AP) estima en parte el recurso de apelación, condenando a la suma de 14.444,59 euros. Razona la desestimación del recurso en que se ha constado objetivamente la asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas, que es imputable al cirujano su resultado mediante la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado dado que se causó un resultado de los que habitualmente no se producen salvo por el concurso de una acción negligente. “Los resultados por el perito y comprobables mediante las fotografías que obran al folio 253 de las actuaciones no son en absoluto aceptables en la práctica de esta modalidad de la medicina, no presidida por la necesidad y el fin curativo sino por la voluntariedad y el fin satisfactivo, cuyas diferencias desde el punto de vista jurídico han sido objeto también de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de sobre conocidos. La estimación en parte se refiere a la reducción del concepto resarcitorio.

La demandada interpone recurso de casación por interés casacional (art. 477.2 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- LEC-). Se fundamenta en la vulneración de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Se cita como doctrina jurisprudencial aplicable, que evidencia el interés casacional, las sentencias de 21 de octubre 2005, 15 de noviembre 2006 y las que en ellas se citan; 21 de enero 2009; 22 de septiembre 2010 y 20 de enero 2011, respecto a la aplicación de la normativa reguladora del consentimiento informado y consecuencias derivadas de los riesgos consentidos.

La demandante se opone al recurso, pues la sentencia de la AP respeta los hechos probados por el JPI, que no contradice ni fija otros distintos; no hubo explicación verbal y detallada de los riesgos que podrían derivarse de la intervención, más bien lo contrario porque se le garantizó el resultado.

El TS estima el recurso por interés casacional y asunción de la instancia.

La asimetría y las cicatrices constituyen riesgos típicos de la intervención, que figuran descritos en el consentimiento informado; sólo es imputable la responsabilidad si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica, que no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada.

Se trata de un riesgo típico que fue asumido consciente y voluntariamente por la demandante. La cirugía estética no conlleva la garantía del resultado; el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado. La obligación de los facultativos es medios y de no resultados tanto en la medicina necesaria o curativa como en la medicina voluntaria o satisfactiva.

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio como pueden ser una asimetría mamaria y las cicatrices inestéticas, que son riesgos típicos de una intervención de cirugía estética.

No resultando un resultado clamoroso, que hiera los sentidos- no descaradamente llamativas o ostensiblemente peyorativas sino que se acredita con las fotos en autos una cierta asimetría y cicatrices tolerables.

Criterios de la Sala:

1. La obligación de los facultativos es de medios y no de resultados, sea en la medicina curativa o necesaria como en la medicina voluntaria o satisfactiva. La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.

2. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación médica profesional y que obliga al profesional a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.  Se le exige una explicación coherente acerca del porqué sobre la importante disonancia entre el riesgo inicial propio de la actividad médica y la consecuencia producida.

3. No puede encuadrarse dentro de la doctrina del daño desproporcionado un resultado insatisfactorio o indeseado en el marco de los riesgos típicos debidamente informados y consentidos por el paciente.

4. La materialización de los riesgos típicos descritos en el documento de consentimiento informado, asumidos consciente y voluntariamente no constituye fuente de responsabilidad civil.

Fallo:

1º Estima el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial, sin imposición de costas.

2º. Casar la referida sentencia, y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y desestimamos la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la actora, y sin hacer especial condena sobre las devengadas en apelación.

Consideraciones a la admisión de recurso de casación por interés casacional -Circular 1/2020, de la Fiscalía General del Estado sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil-:

1. El recurso de casación “no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición” (STS nº 398/2018, de 26 de junio y ATS de 19 de junio de 2019, rec. 5721/2018), pues “la casación sirve para comprobar si ha sido correcta la aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho” (SSTS nº 532/2011, de 18 de julio y 429/2018, de 9 de julio.

2. El objeto del recurso de casación “se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia, sin que puedan reproducirse en el mismo cuestiones que no se plantearon en la alzada y que, en consecuencia, integran cuestiones nuevas” (STS nº 691/2018, de 11 de diciembre, con cita de múltiples precedentes). En efecto, “el objeto del recurso extraordinario no es la sentencia de primera instancia, que ha sido sustituida y eliminada del mundo jurídico por la de segunda instancia, incluso si ésta se remite a aquélla, que existirá jurídicamente por la remisión y no por sí misma” (SSTS nº 16/2013, de 24 de enero y 603/2008, de 23 junio).

3. En el recurso de casación por razón de interés casacional, será causa de inadmisión la falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.3º LEC).

4. El recurso de casación sólo puede fundarse en un único motivo: la infracción de las normas (sustantivas) aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 LEC). Sobre este extremo, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Ts de 27 de enero de 2017 sobre Criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal destaca que el recurso de casación solo puede fundarse en la infracción de las normas sustantivas. La Circular aclara que debe tratarse de normas de Derecho Privado, civiles y mercantiles, con categoría de Ley o asimiladas a las Leyes.

5. Lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que haya determinado la existencia de "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al TS sentar una doctrina con finalidad unificadora (ATS de 10 de junio de 2014, rec. 2712/2013).

6- Se incurre en inadmisión si no se establece con precisión “cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida […]” (ad exemplum, ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015). No basta enumerar sentencias: “si bien se citan varias Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación” (AATS de 12 de mayo de 2009, rec. 1154/2008; 28 de abril de 2009, rec. 429/2007 y 21 de abril de 2009, rec. 524/2007).

7. Debe ponerse en directa relación la pretendida infracción normativa con el interés casacional alegado (STS nº 415/2010, de 7 de julio). 

8. Si existe jurisprudencia del TS, concurrirá interés casacional si la Audiencia Provincial la contradice, pero no si la respeta. No concurrirá interés casacional cuando la sentencia invocada examina “un supuesto con evidentes peculiaridades” derivadas de las circunstancias concretas concurrentes (ATS de 31 de marzo de 2009, rec. 2417/2005).

9. Conforme al art. 477.3 LEC “se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida […] resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”. La jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como modalidad del interés casacional prevista en el artículo 477.3 LEC, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema (ATS de 7 de marzo de 2018, rec. 4308/2017 y Acuerdo de 2017).

10. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales pero existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida es conforme a la jurisprudencia del TS no concurrirá interés casacional. En este sentido se pronuncia el ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015.

11. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y también existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida contraría la jurisprudencia del TS, el interés casacional será de apreciar por la contradicción de la sentencia de la Audiencia Provincial con la jurisprudencia del TS, no por la concurrencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, si bien esa  contradicción entre Audiencias puede articularse como motivo subsidiario al principal.

La responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y directa de la aseguradora por delito de lesiones de un trabajador a otro (STS, sala de lo Penal, núm. 968/2021)

Responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y directa de la aseguradora por un delito de lesiones cometido por un empleado a su compañero de trabajo 

STS, sala de lo Penal, núm. 968/2021, de 10 de diciembre

Ponente. Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco

Hechos probados. Lesiones de un trabajador- cocinero- en un restaurante donde prestaba sus servicios, a otro compañero de trabajo, camarero que fueron provocadas mediante un golpe con un plato en la cabeza. 

Norma de aplicación. Responsabilidad civil subsidiaria y directa

Artículo 120.4 del Código Penal (CP): "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: (...) 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Artículo 117 CP. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda

La AP condena al acusado trabajador de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP a dos años de prisión y a indemnizar a la suma de 12.000€, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y la responsabilidad civil directa de la aseguradora con los intereses moratorios del art. 20 LCS.

La entidad aseguradora interpone recurso de casación frente a la sentencia alegando que debieron se absueltos tanto ella como el propietario del restaurante por los siguientes motivos: 

a) Son dos trabajadores sin ningún tipo de vinculación jerárquica entre ellos. 

b) Aunque las lesiones se producen durante la jornada de trabajo, constituye una agresión de uno de ellos que causa lesiones a otro sin que nada tenga que ver con la actividad de restauración a la que se dedica la empresa.

c) Nos encontramos con un hecho puntual e imprevisto de que sorpresivamente uno  golpea a otro causándole lesiones como consecuencia de una discusión entre dos compañeros de trabajo.

Fundamentos de Derecho. Responsabilidad objetiva. Responsabilidad civil subsidiaria 

Pero, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (SSTS 239/2010 de 24.3; 1036/2007 de 12.12; ó 569/2012 de 27.6), matizó en su proceso evolutivo, que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o " in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS, entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Razonamientos del Tribunal. Desestimación del motivo alegado.

a) Responsabilidad civil subsidiaria

1. Golpeo con un utensilio, un plato, que sirve precisamente de vínculo habitual común entre cocinero y camarero en la actividad propia del restaurante, pues emplatada la comida por el cocinero, es así portada por el camarero a la mesa.

2. Las lesiones se originan se originan por el cocinero en el desarrollo y función propia de su actividad dentro del restaurante; con patente extralimitación, pero dentro del ámbito, espacial, temporal y funcional de su actividad dentro de la empresa; dentro del desarrollo y función propia de su actividad dentro del restaurante.

3. La existencia de la extralimitación operada dentro de ese ámbito, en modo alguno impide la declaración de responsabilidad civil subsidiaria operada, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosa y diligentemente todas sus tareas.

b) Responsabilidad civil directa

1. Hecho delictivo y víctima un de sus dependientes a consecuencia de ser lesionado por un empleado cocinero dentro de la actividad propia de la empresa, tercero perjudicado frente al asegurado.

2. La póliza que cubre la responsabilidad civil de explotación del negocio no resulta de su contenido ni de las alegaciones, que la cualidad de empleado estuviera excluida de la condición de tercero perjudicado frente a asegurado.

3. La cobertura se refiere a los daños corporales o materiales causados a terceros; en cuanto a los empleados, sólo excluye los daños a sus bienes, pero no de los daños corporales a los mismos.

Consideraciones. Pronunciamiento contrario a los criterios de la STS, sala de lo penal, núm. 477/2019, de 14 de octubre

Ausencia de vínculo entre empresa y empleado por el hecho de agredir a otro en el centro de trabajo en horario comercial

Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo penal, núm. 477/2019, de 14 de octubre. 

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet. 

Deben fijarse los siguientes criterios en la aplicación, o no, del art. 120.4  CP en los casos de delitos cometidos en el seno de un establecimiento:

1.- No es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral.

2.- Existencia de la necesidad de alguna vinculación entre la actividad del trabajador, en cuanto que ésta reporta un beneficio para su principal ("commodum"), con el delito cometido y la responsabilidad de él derivada ("incommodum").

3.- Debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.

4.- Debe excluirse -prosigue diciendo la  sentencia 260/2017 que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. 

5.- Que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

"En este caso, hay una absoluta desconexión en la agresión de un empleado a otro y la causación de un resultado dañoso, por cuanto en la redacción del hecho probado no existe un vínculo entre empresa y empleados por el hecho de que uno agreda a otro en el mismo centro empresarial, y aunque lo haga en horario comercial, por cuanto no puede llevar a maximizarse la responsabilidad objetiva o por riesgo, llevando a la empresa a responder por "todo lo que ocurra en su seno" civilmente, por cuanto este hecho de agresión queda desconectado de las funciones encargadas al agresor y en nada se vincula algún tipo de beneficio por esa conducta, o relacionado con el ilícito penal. Los presupuestos antes citados en relación a la aplicación del art. 120.4  CP por delitos cometidos en el seno de una persona jurídica no pueden darse en un caso como el que consta en los hechos probados en los que de forma inopinada un trabajador agrede a otro en el centro de trabajo y le causa lesiones graves".

Modificaciones puntuales a la Directiva sobre el Seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos Automóviles

REVISIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMÓVILES

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el día 2 de diciembre la Directiva (UE) 2021/2118, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, por la que se modifica la Directiva 2009/103/CE relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad. 

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2021-81670

Esta norma entra en vigor a los veinte días de su publicación.

Los Estados miembros adoptarán y aplicarán dichas medidas a partir del 23 de diciembre de 2023, salvo algunas modificaciones  antes del 23 de junio 2023.

Las modificaciones concretas a la Directiva 2009/103/CE: 

Artículo 1. Disposiciones generales

1) «vehículo»: todo vehículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea, así como los remolques, incluso no enganchados; 

Nueva redacción e inserción:

"Vehículo":

a) todo vehículo automóvil accionado exclusivamente mediante una fuerza mecánica que circula por el suelo y que no utiliza una vía férrea, con:

i) una velocidad máxima de fabricación superior a 25km/h o

ii) un peso neto máximo superior a 25 kg y una velocidad máxima de fabricación superior a 14 km/h;

b) todo remolque destinado a ser utilizado con uno de los vehículos a que se refiere la letra a), tanto enganchado como no enganchado

Sin perjuicio de lo dispuesto en las letras a) y b), las sillas de ruedas destinadas exclusivamente a ser utilizadas por las personas con discapacidad no se consideran vehículos en el sentido de la presente Directiva.

1 bis) "circulación de un vehículo": toda utilización de un vehículo que sea conforme con la función del vehículo como medio de transporte en el momento del accidente, con independencia de las características de este, del terreno en el que se utilice el vehículo automóvil y de si está parado o en movimiento

2) «perjudicado»: toda persona que tiene derecho a la reparación del daño causado por un vehículo;

Se sustituye por : "perjudicado": toda persona que tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados por un vehículo 

Se añade

8) "Estado miembro de origen": Estado miembro de origen tal y como se define en el artículo 13, apartado 8, letra a) de la de Directiva 2009/138/CE, sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II).

Artículo 3.  Obligación de asegurar los vehículos automóviles

Cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio, sea cubierta mediante un seguro.

"Cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, salvedad hecha de la aplicación del artículo 5, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de un vehículo que tenga su estacionamiento habitual en su territorio, sea cubierta mediante un seguro

La presente Directiva no se aplicará a la circulación de un vehículos en eventos y actividades automovilísticos, incluidas carreras, competiciones, entrenamientos, pruebas y demostraciones en una zona restringida y demarcada en un Estado miembro, cuando el Estado miembro garantice que el organizador de la actividad o cualquier otra parte ha suscrito una póliza de seguro o de garantía alternativa que cubra los daños a terceros, incluidos los espectadores y otros transeúntes, aunque no cubra necesariamente los daños a los conductores participantes y sus vehículos".

Artículo 5. Excepciones a la obligación de asegurar los vehículos automóviles

Se añaden los siguientes apartados:

«3.   Cada Estado miembro podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a vehículos que se hayan retirado de forma temporal o permanente de la circulación y cuya circulación esté prohibida, siempre que se haya establecido un procedimiento administrativo formal u otra medida comprobable de conformidad con el Derecho nacional.

En dicho caso, los Estados miembros garantizarán que los vehículos mencionados en el párrafo primero sean tratados de la misma manera que los vehículos con respecto a los cuales no se haya cumplido la obligación de aseguramiento establecida en el artículo 3.

El fondo de garantía del Estado miembro en que haya tenido lugar el accidente podrá dirigirse entonces contra el fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual.

4.   Cada Estado miembro podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a vehículos utilizados exclusivamente en zonas de acceso restringido, de conformidad con su Derecho nacional.

En dicho caso, los Estados miembros garantizarán que los vehículos mencionados en el párrafo primero sean tratados de la misma manera que los vehículos con respecto a los cuales no se haya cumplido la obligación de aseguramiento establecida en el artículo 3.

El fondo de garantía del Estado miembro en que haya tenido lugar el accidente podrá dirigirse entonces contra el fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual.

5. Cada Estado miembro podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a los vehículos no autorizados a circular por la vía pública de conformidad con su Derecho nacional.

Los Estados miembros que establezcan excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a los vehículos mencionados en el párrafo primero garantizarán que esos vehículos sean tratados de la misma manera que los vehículos con respecto a los cuales no se haya cumplido la obligación de aseguramiento establecida en el artículo 3.

El fondo de garantía del Estado miembro en que haya tenido lugar el accidente podrá dirigirse entonces contra el fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual.

6.   Cuando un Estado miembro, en virtud del apartado 5, establezca excepciones a las disposiciones del artículo 3 con respecto a los vehículos no autorizados a circular por la vía pública, dicho Estado miembro también podrá establecer excepciones a las disposiciones del artículo 10 en lo que respecta a la indemnización por los daños causados por dichos vehículos en zonas no accesibles al público debido a una restricción legal o física del acceso a dichas zonas, tal como se defina en su Derecho nacional.

7.   Con respecto a los apartados 3 a 6, los Estados miembros informarán a la Comisión del recurso a la excepción y de las disposiciones específicas relativas a su aplicación. La Comisión publicará la lista de esas excepciones.

Estas modificaciones puntuales, que se han identificado en esta entrada de blog, tienen como objeto:

1. La armonización y actualización de la terminología empleada en la Directiva. Vehículo y perjudicado.

La definición de vehículo basada en sus características generales, aunque particularmente en la velocidad máxima de fabricación y su peso neto, siempre que estén accionados exclusivamente mediante una fuerza mecánica

La definición de perjudicado se modifica, al tiempo de sustituir el término víctima empleado en la Directiva por el de "perjudicado".

Los vehículos ligeros eléctricos que no entren en la definición de vehículo quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, así como otros que no están accionados exclusivamente mediante una fuerza mecánica.

2. La determinación del concepto de "circulación de vehículos". Reflejo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia UE.

Vehículos automóviles destinados a servir como medio de transporte y que sea conforme su uso con su función habitual, con independencia de las características del vehículo, del terreno en el que se utilice y de si está parado o en movimiento.

3. La exención relativa a los eventos y actividades automovilísticos siempre que exista un seguro o garantía alternativa por daños a terceros por el organizador, incluidos los espectadores y otros transeúntes.

Los Estados miembros deben garantizar que en el caso de eventos y actividades automovilísticos autorizados de conformidad con su Derecho nacional y que pueden acogerse a la exención, los perjudicados sean indemnizados por esos daños de la manera más similar posible a cómo se les indemnizaría en virtud de la Directiva 2009/103/CE.

4. Las excepciones limitadas a la obligación de seguro (zonas de acceso restringido, lugares específicos y zonas con maquinaria en puertos y aeropuertos, no autorizados a circular por la vía pública)

Para todos ellos deben establecerse medidas adecuadas para garantizar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por esos vehículos.

Además de estas modificaciones concretas, esta Directiva contiene otras medidas que van referidas a:

a) Indemnización de los perjudicados como consecuencia de accidentes en caso de insolvencia de la entidad aseguradora

b) Los importe mínimos obligatorios de cobertura del seguro

c) Los controles de seguro de los vehículos por parte de los Estados miembros

d) El uso de las certificaciones de antecedentes siniestrales de los titulares de pólizas por una nueva entidad aseguradora

e) Los accidentes en que esté implicado un remolque arrastrado por un vehículo

f) Las herramientas independientes de comparación de precios de seguros de vehículos automóviles

g) Los organismos de información y a la información a los perjudicados

Por último, manifestar que la Directiva ha de revisarse tan pronto como se encuentre  presente el mayor uso de vehículos autónomos y semiautónomos, como así queda advertido en la propia exposición de motivos dentro del proceso de evaluación y revisión por parte de la Comisión.

 

LA TRANSPARENCIA EN EL SEGURO A PROPÓSITO DE LA GARANTÍA DE CIERRE DE LOCAL DE NEGOCIO-POST PANDEMIA-

LA TRANSPARENCIA EN EL SEGURO A PROPÓSITO DE LA GARANTÍA DE CIERRE DE LOCAL DE NEGOCIO-POST PANDEMIA-

De nuevo en esta entrada vamos a proceder a hilo de continuidad de la inmediatamente anterior (https://fbenitosma.blogspot.com/2021/10/interrupcion-de-empresa-en-el-seguro-la.html) y de otras vinculadas con la transparencia ofrecer otro escenario y tratamiento de una sentencia, también de primera instancia, sobre la cobertura del cierre de local de negocio y pérdida temporal de la explotación después de la declaración de estado de alarma.

Una de la primeras sentencias proclives a considerar la cobertura y por tanto la obligación de indemnizar por el asegurador en pólizas empresariales multirriesgo (SAP de Girona de 13 de febrero de 2021) se encuentra, según ha sido publicado, en trámite de admisión de recurso de casación, por lo que tendremos ocasión de conocer cuál será la posición de nuestro alto Tribunal de la sala 1ª. Entretanto, vamos a presentar otra nueva sentencia de primera instancia favorable al asegurado y por tanto desfavorable a la entidad aseguradora sobre esta garantía en un determinado seguro.

Dicha sentencia del juzgado de primera instancia de Pamplona (Navarra), dictada en un procedimiento ordinario, a instancia de una sociedad microcooperativa frente a una entidad aseguradora. Es la sentencia núm. 209/2021, de 15 de octubre (ROJ: SJPI 1569/2021- ECLI:ES:JPI:2021:1569).

La demandante interpone demanda donde ejercita la acción de reclamación por importe de 10.600 euros más los intereses del art. 20 LCS. Funda su pretensión en los siguientes aspectos relevantes:

- contrato de seguro multirriesgo comercio básico suscrito con efectos el 1 de julio de 2020 y prima satisfecha desde tal fecha,

- asegurado titular del local de hostelería,

- cierre de local de negocio durante 55 días, desde el 22 de octubre al 16 de diciembre 2020, reclamando 53 días por 200 € diarios,

- orden foral 57/2020, de 21 de octubre, que decretó "el cierre de los bares, restaurantes y establecimientos de restauración de la Comunidad Foral de Navarra",

- la aceptación de los riesgos y su contratación se produce tras el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (declarado inconstitucional por STC de 14 de julio de 2021). Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre se declara un nuevo estado de alarma, que es es prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, finalizando el estado de alarma el 9 de mayo de 2021.

- objeto del contrato de seguro, la cobertura de interrupción de explotación de negocio por si se volvía a decretar el cierre de hostelería por covid.

La demandada se opone a la demanda, pues el riesgo queda excluido de la póliza suscrita, no siendo uno de los riesgos susceptible de cobertura, además de la alegación de nulidad del contrato conforme al art. 4 de la LCS.

Objeto de la controversia: si la póliza contratada cubre la paralización de la actividad derivada del cierre del local por la autoridad competente por Covid 19 mediante la Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre.

Condiciones particulares "garantías opcionales": pérdida temporal de la explotación siempre que se haga constar de forma expresa la inclusión de esta garantía en las condiciones particulares, el asegurador indemnizará hasta el límite diario pactado en las condiciones particulares, los perjuicios sufridos por el asegurado debido a la interrupción total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado a consecuencia de un siniestro indemnizado por alguno de los riesgos garantizados en la póliza.

Queda excluida de esta garantía la pérdida de explotación debida a disposiciones legales o reglamentarias y a la ampliación de las instalaciones u otras innovaciones realizadas después del siniestro.

Fundamentos de Derecho de la sentencia.

De todos los fundamentos de Derecho  se desprende desde el principio y hasta el final la elección del juzgador por asumir el criterio de la SAP de Girona de 13 de febrero de 2021. Para ello, el juzgador mezcla diversos argumentos jurídicos sin un orden sistemático y de separación entre unos y otros. 

Así pues, me permito a continuación ofrecer un cierto orden lógico a la exposición de apoyo jurisprudencial en dichos fundamentos, que supone en cierta forma expresar la verdadera "ratio decidendi"  en cumplimiento de la exigencia formal y constitucional de que las resoluciones judiciales han de ser motivadas y congruentes con  las pretensiones y alegaciones de las partes.  

1. Cláusulas limitativas, delimitadoras y sorprendentes

-STS de Pleno, sala 1ª, 421/2020, de 14 de julio: (...) Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de estar expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio). La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares. Tal doctrina se completa con la de las expectativas razonables del asegurado. Se afirma en la sentencia citada que:"cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen, es decir, que no le sorprendan, y que sean razonables, que no vacíen el contenido y que frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa (...)".

2. Información precontractual. Principio y deber de transparencia en la contratación predispuesta

"Se impone a las entidades aseguradoras un deber de transparencia, en la fase contractual, con la finalidad de que el asegurado tome constancia plena de los riesgos objeto de cobertura, y de esta forma no se vea sorprendido por cláusulas limitativas o lesivas para sus intereses. Todo ello como manifestación del conocimiento de las concretas condiciones de adhesión y de los límites específicos (...) que no pueden quedar en el limbo de la incertidumbre o desconocidas para quien concierta el contrato de seguro".

"el contrato de seguro no ha de ofrecer duda que el tomador debe tomar constancia real y efectiva no sólo del riesgo, constituido, constituido en verdadera alma y nervio del contrato, sino de los límites en los que opera la cobertura de la compañía aseguradora, en tanto en cuanto si la finalidad del seguro es diluir, neutralizar o anual el riesgo, el asegurado ha de conocer, desde el primer momento, el concreto marco dentro del cual se encuentra amparado en el supuesto de que dicho riesgo se convierta en siniestro". 

Sobre este principio y la transparencia en el Mercado de Seguros, BENITO OSMA, FÉLIX: LA TRANSPARENCIA EN EL MERCADO DE SEGUROS, Comares, 2020.

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

- STS de Pleno, sala 1ª, 661/2019, de 12 de diciembre: "Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador (STS 1152/2003, de 27 de noviembre. Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto".

- STS de Pleno, sala 1ª, 402/2015, de 14 de julio: "En todo caso, y con carácter general conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha queda configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza".

3. Fuerza mayor. La pandemia no era un riesgo imprevisible

- SAP de Girona de 13 de febrero de 2021 y la SJPM de Granada de 21 de julio de 2021:

"En todo caso, tampoco puede considerarse que la situación de pandemia que dio lugar a la adopción de las medidas contenidas en el Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma (hoy declarado inconstitucional por STC de 14 de julio de 2021) pueda considerarse incluida en la fuerza mayor que define el Código Civil artículo 1105, como aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fuera inevitables, y que recoge las condiciones generales de la póliza contratada, en tanto que la imprevisibilidad como elemento definidor de la misma no se aprecia en cuanto la posibilidad de sufrir pandemias periódicamente es un hecho reconocido por el propio sector asegurador"

- Monográfico: "Los contratos de seguro y las circunstancias extraordinarias derivadas de la crisis sanitaria y económica", Cuadernos Digitales de Formación editados por el CGPJ, 5/2021: "En el campo de la contratación de seguros, resulta difícil afirmar que la posibilidad de una pandemia (y sus consecuencias personales y económicas derivadas) era un riesgo imprevisible, porque existen una serie de documentos y estudios que indican lo contrario.. Por lo que el único cauce que éstas tendrían para no asumir el pago de las indemnizaciones correspondientes sería la exclusión contractual".

Ratio decidendi

1ª. Cláusula limitativa que frustra las expectativas del asegurado y restringe el contenido natural del contrato. Desinformación y no cumplimiento de los presupuestos del art. 3 LCS

- contrato de seguro suscrito sin cumplimiento de los presupuestos del artículo 3 LCS. 

- el asegurado no tuvo conocimiento de las limitaciones

- no consta  haber sido informada de las exclusiones opuestas

- no consta la firma de las condiciones generales

- son cláusulas sorpresivas para el asegurado, quien contrataba contando con la cobertura solicitada en supuestos de cierre ordenado por autoridad competente motivados por la evolución de la pandemia. Se excluye la cobertura natural de la garantía (pérdida de ingreso por paralización de la actividad productiva), cuando la causa sea una resolución gubernativa de cierre, no delimita el riesgo, sino que reduce el contenido natural del contrato.

2ª. La situación de pandemia no puede incluirse dentro de la fuerza mayor (art. 1105 CC), que recoge las condiciones generales de la póliza contratada.

La imprevisibilidad no se aprecia por cuanto que la posibilidad de sufrir pandemias periódicamente es un hecho reconocido por el propio sector asegurador.

Decisión.

1. Cobertura de la paralización de la actividad por cierre decretado por la Orden Foral 57/2020 en la póliza suscrita con efectos a 1 de julio de 2020.

2. Condena a la aseguradora a satisfacer la cantidad de 10.600 euros.

3. Condena de intereses por mora desde la fecha de producción del siniestro.