El riesgo y derecho a la salud. Derecho a informarse, a ser informado y a no ser discriminado en tiempos de pandemia (COVID-19)
Con la declaración del estado de alarma gubernamental decretada (RD 463/2020), ampliada y amparada por los parlamentos representativos, se produjo la suspensión, paralización e interrupción de la sociedad y de la economía. Con ella, la libertad de movimiento de personas como la libertad de empresa en una economía de mercado. Tales restricciones tenían y siguen tenido un objetivo prioritario y esencial que no es otro que paralizar o minimizar en lo posible el riesgo de contagio del virus, en aras de la protección de la salud como principio básico ineludible de protección por los Poderes Públicos. Sucede que se ha observado e identificado, principalmente, a través de los medios de comunicación que los instrumentos de prevención, detección y predicción del riesgo de contagio del virus, ni eran accesibles ni inminentes, como parecía ser. Menos aún para la ciudadanía.
La información pública, previa y objetiva, disponible para la ciudadanía es y será vacua, por lo menos de momento. El personal de la sanidad como cualquier otro que está remando en la misma dirección para prevenir y mitigar sus efectos han sido los más agraviados por su alta exposición al riesgo sin adoptarse previamente unos protocolos escritos de actuación de prevención ante la falta idoneidad de las herramientas y de los utensilios e instrumentos técnicos preventivos (mascarillas quirúrgicas, epis, etc) y de pruebas de detección (test). En la página web del Ministerio de Sanidad, a día de hoy, se encuentra alojado un documento profesional, que data de 10 de abril, con la salvaguarda de que el mismo está en permanente actualización. Antes de dicha fecha se publicó, en concreto, el 5 de marzo, el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborables frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV-2) elaborado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social en base al RD 664/1997, de 12 de mayo.
Las últimas noticias conocidas y comunicadas por los distintos medios han sido la retirada inmediata por las Administraciones Públicas Sanitarias de mascarillas y de test rápidos defectuosos, que ya habían sido suministradas a los centros e instituciones sanitarias. Cada uno de estos productos son aquellos a los que hacen referencia los protocolos de actuación alojados en la web del Ministerio de Sanidad anteriormente referidos. La causa esgrimida para su retirada ha sido el no cumplimiento de la normativa europea normalizada de autorización de uso, produciendo entre quienes la usaron cierta alarma y adoptándose la medidas y restricciones de movimiento. Esta comunicación debe y debió ser advertida en el mismo sitio web, para su conocimiento general.
En este escenario de alarma excepcional, legal y sanitaria, diversos colectivos e instituciones representativas presentaron solicitudes de medidas cautelares previas "inaudita parte" (art. 733.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) a los jueces y tribunales de los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social, incluso ante el Alto Tribunal (TS) y a la Audiencia Nacional. En dichos escritos judiciales se solicitaban la adopción de medidas preventivas para que por la administración o autoridades competentes se proveyera al personal de servicios esenciales de buzos, mascarillas, gafas, etc y el requerimiento respectivo de establecer un proceso de evaluación individualizada de riesgos, así como la implementación de un plan de desinfección de la ropa de trabajo adecuado y accesible. Invocaron como no puede ser de otra manera " la urgencia, la apariencia de buen derecho- fumus boni iuris- y el peligro- periculum in mora", que justifican su adopción, invocándose en la mayoría de ellas, la Constitución Española (art. 40.2), la legislación aplicable nacional de prevención de riesgos laborales [LPRL (art. 4, 6 y 17) y RD 773/1997, de 30 de mayo]; el Convenio núm. 187 de la OIT]. El resultado ha sido más o menos dispar - desestimando (AAN, sala social, núm. 18/2020, de 6 de abril) o estimando la solicitud de medidas cautelares (ATSJ Cataluña, núm. 15/2020, de 16 de abril).
Por otro lado, recientemente, el TS, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo ha desestimado la petición de realización, con carácter urgente, de test PCR por las autoridades sanitarias competentes que permitan conocer el actual estado de salud de todos y cuantos lo soliciten, como protección del derecho de acceso al trabajo y, en definitiva, del derecho a la salud. Parecen que los motivos de la resolución desestimatoria se debe a que los solicitantes no acreditan el derecho a la petición de prestación de test PCR, conforme al art. 29 LJCA, en la tanto que no ha sido acreditada la solicitud previa y la negativa por la Administración.
Por otro lado, detalla la resolución que la improsperibilidad de la acción y de la pretensión se debe a la existencia de un procedimiento de amparo judicial ordinario para la protección de derechos fundamentales, al que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución Española, que ni siquiera ha sido invocado.
En materia de seguros, todos y cada uno de los escenarios tienen su impacto en el tratamiento del estado del riesgo actual, presente y futuro, así como de la diligencia empleada por el asegurado para disminuirlo y aminorar sus consecuencias en caso de siniestro. Los empleados de servicios esenciales como el resto desconocen su estado de salud actual. Evidentemente, no podrán declarar el riesgo que no saben y que, por tanto, desconocen. No saben si su estado es bueno, regular o malo contra el virus, es decir, si es portador, si es asintomático o si tiene alguna que otra secuela en su organismo tras su infección no detectada o fallida con realización o no de test PCR y de anticuerpos totales. Incluso han de ser objeto de control, revisión y supervisión en el caso de que sean diagnosticados y curados de la enfermedad. Los empleados de servicios esenciales deben ser los primeros en conocer su estado de salud pues la relación de su estado con el trabajo es siempre de exposición directa o indirecta. Esta garantía ha de preservarse en general para ellos pero también para el resto de la ciudadanía de acuerdo con un funcionamiento normal y esencial del servicio público.
Las circunstancias han cambiado extraordinariamente, lo que implica que sus empleadores tengan que adaptarse tan pronto como sea posible a estas nuevas circunstancias que han venido desgraciadamente para quedarse. De tal modo, que los prestadores deben adecuar su diligencia al estado de la técnica y de los acontecimientos actuales con unos procedimientos de evaluación y de buenas prácticas en materia de prevención y protección de los riesgos emergentes tanto a sus empleados como a quienes les presta ese servicio esencial que somos todos y cada uno de nosotros.
Con respecto a la agravación del estado del riesgo, tenemos que ser cuidadosos en esta fase, pues dicho deber contractual del asegurado queda vinculado especialmente a las circunstancias previamente declaradas en el cuestionario al que somete el asegurador en el momento anterior a la contratación, distinto será en los seguros de personas. En ellos, no se considerará, en ningún caso, agravación del riesgo la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado. Por tanto, ni el tomador ni el asegurado tienen la obligación de comunicación (art.11.2 Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, de nueva redacción por la Disposición Final 1ª de Ley 20/2015- LOSSEAR-).
En materia de discriminación en seguros, téngase presente que con el otro virus conocido y presente desde hace más de cuatro décadas- VIH/SIDA- no hubo ninguna reacción revisora legislativa. Recientemente, la STS núm. 7/2020, de 8 de enero desestima el recurso de casación de los herederos del fallecido al contestar negativamente en el cuestionario a la pregunta "si padecía de enfermedades, entre ellas las infecciosas" pese ser diagnosticado de VIH y de haber recibido tratamiento (2008) cuando suscribió la póliza (2010), acreditándose que el resultado de su muerte fue a causa de un linfoma provocado por la infección de VIH. Dicho pronunciamiento se ajusta a la norma imperante y al contrato suscrito en el momento de su aplicación.
La Ley 4/2018 establece que no podrá discriminarse por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud en el acceso la contratación, desde la normativa de defensa de los consumidores como desde el contrato de seguro, la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro [(DA 5ª)]. Debemos plantearnos qué generará o sembrará ahora este virus a las ya dudas y sombras que fueron planteadas con la mención "u otras condiciones de salud" en la DA.5ª de la Ley. Sin duda este virus es altamente infeccioso y contagioso que genera una enfermedad todavía desconocida y de pronóstico más o menos grave a falta de un detalle clínico más específico sobre su morbilidad y mortalidad.
Los datos de los que disponemos hasta el momento resultan reducidos, imprecisos y no fiables respecto a la comprensión de los patrones de transmisión, la gravedad, las características clínicas y los factores de riesgo de la infección. Puede interpretarse: ¿el covid-19 se encuentra dentro la categoría conceptual VIH o virus de inmunodeficiencia humana o dentro de la expresión u otras condiciones de salud " las llamadas enfermedades análogas- graves o crónicas"?
Más tarde que pronto suponemos que tendremos la deseada y anhelada información de manera accesible, comprensiva y fiable sobre las características clínicas, epidemiológicas y virológicas de COVID-19, para que adopten y adoptemos los sistemas de prevención, precaución, planificación y el correcto y adecuado aseguramiento de la infección por Covid-19, como tal, y de sus especiales implicaciones en la sociedad y en las empresas a las propias circunstancias.
Mientras tanto seguiremos pensando, expectantes, expuestos y confinados por el momento.
En materia de seguros, todos y cada uno de los escenarios tienen su impacto en el tratamiento del estado del riesgo actual, presente y futuro, así como de la diligencia empleada por el asegurado para disminuirlo y aminorar sus consecuencias en caso de siniestro. Los empleados de servicios esenciales como el resto desconocen su estado de salud actual. Evidentemente, no podrán declarar el riesgo que no saben y que, por tanto, desconocen. No saben si su estado es bueno, regular o malo contra el virus, es decir, si es portador, si es asintomático o si tiene alguna que otra secuela en su organismo tras su infección no detectada o fallida con realización o no de test PCR y de anticuerpos totales. Incluso han de ser objeto de control, revisión y supervisión en el caso de que sean diagnosticados y curados de la enfermedad. Los empleados de servicios esenciales deben ser los primeros en conocer su estado de salud pues la relación de su estado con el trabajo es siempre de exposición directa o indirecta. Esta garantía ha de preservarse en general para ellos pero también para el resto de la ciudadanía de acuerdo con un funcionamiento normal y esencial del servicio público.
Las circunstancias han cambiado extraordinariamente, lo que implica que sus empleadores tengan que adaptarse tan pronto como sea posible a estas nuevas circunstancias que han venido desgraciadamente para quedarse. De tal modo, que los prestadores deben adecuar su diligencia al estado de la técnica y de los acontecimientos actuales con unos procedimientos de evaluación y de buenas prácticas en materia de prevención y protección de los riesgos emergentes tanto a sus empleados como a quienes les presta ese servicio esencial que somos todos y cada uno de nosotros.
Con respecto a la agravación del estado del riesgo, tenemos que ser cuidadosos en esta fase, pues dicho deber contractual del asegurado queda vinculado especialmente a las circunstancias previamente declaradas en el cuestionario al que somete el asegurador en el momento anterior a la contratación, distinto será en los seguros de personas. En ellos, no se considerará, en ningún caso, agravación del riesgo la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado. Por tanto, ni el tomador ni el asegurado tienen la obligación de comunicación (art.11.2 Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, de nueva redacción por la Disposición Final 1ª de Ley 20/2015- LOSSEAR-).
En materia de discriminación en seguros, téngase presente que con el otro virus conocido y presente desde hace más de cuatro décadas- VIH/SIDA- no hubo ninguna reacción revisora legislativa. Recientemente, la STS núm. 7/2020, de 8 de enero desestima el recurso de casación de los herederos del fallecido al contestar negativamente en el cuestionario a la pregunta "si padecía de enfermedades, entre ellas las infecciosas" pese ser diagnosticado de VIH y de haber recibido tratamiento (2008) cuando suscribió la póliza (2010), acreditándose que el resultado de su muerte fue a causa de un linfoma provocado por la infección de VIH. Dicho pronunciamiento se ajusta a la norma imperante y al contrato suscrito en el momento de su aplicación.
La Ley 4/2018 establece que no podrá discriminarse por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud en el acceso la contratación, desde la normativa de defensa de los consumidores como desde el contrato de seguro, la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro [(DA 5ª)]. Debemos plantearnos qué generará o sembrará ahora este virus a las ya dudas y sombras que fueron planteadas con la mención "u otras condiciones de salud" en la DA.5ª de la Ley. Sin duda este virus es altamente infeccioso y contagioso que genera una enfermedad todavía desconocida y de pronóstico más o menos grave a falta de un detalle clínico más específico sobre su morbilidad y mortalidad.
Los datos de los que disponemos hasta el momento resultan reducidos, imprecisos y no fiables respecto a la comprensión de los patrones de transmisión, la gravedad, las características clínicas y los factores de riesgo de la infección. Puede interpretarse: ¿el covid-19 se encuentra dentro la categoría conceptual VIH o virus de inmunodeficiencia humana o dentro de la expresión u otras condiciones de salud " las llamadas enfermedades análogas- graves o crónicas"?
Más tarde que pronto suponemos que tendremos la deseada y anhelada información de manera accesible, comprensiva y fiable sobre las características clínicas, epidemiológicas y virológicas de COVID-19, para que adopten y adoptemos los sistemas de prevención, precaución, planificación y el correcto y adecuado aseguramiento de la infección por Covid-19, como tal, y de sus especiales implicaciones en la sociedad y en las empresas a las propias circunstancias.
Mientras tanto seguiremos pensando, expectantes, expuestos y confinados por el momento.
Véase. BENITO OSMA, Félix., El riesgo, el interés y la prima del seguro de salud en un entorno digital y tecnológico, Aranzadi, 2018; VIH/SIDA y otras condiciones de salud, Revista Pericia, núm. 78, 2018.
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