LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA INDEPENDIENTE DE DEFENSA DEL CLIENTE FINANCIERO

 LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA  DE DEFENSA DEL CLIENTE FINANCIERO

Anteproyecto de Ley de creación de la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero

https://portal.mineco.gob.es/es-es/ministerio/participacionpublica/audienciapublica/Paginas/ECO_Tes_20220512_AP_APL_ADCF.aspx

1. El principio de prestación personalizada de servicios financieros

Como ya aventurábamos en la entrada anterior sobre la Agencia de Transporte Aéreo, este Anteproyecto de Ley tiene por objeto dotar al Mercado Financiero de un sistema de garantías reforzadas desde un plano de supervisión con normas de conducta específicas en las relaciones entre clientes y entidades financieras y, por otro, actualizar los instrumentos extrajudiciales alternativos para la resolución individual de los conflictos que pueden surgir entre aquellos. En especial,  incorpora el principio de prestación personalizada de servicios financieros en el marco de los servicios de atención a la clientela. 

Ello significa que los operadores financieros deben tener en consideración las circunstancias personales de los clientes, como la edad, la zona geográfica donde residen, el nivel de competencias de competencias y habilidades digitales, a fin de reforzar la formación y la inclusión financiera en el ámbito de defensa preventiva del cliente financiero. De este modo, la protección de la clientela consiste en cumplir unas obligaciones de información suplementaria sobre las características y los riesgos del producto como la obligación de mejor conocimiento del cliente para ofrecerle aquellos productos que mejor se ajusten a su situación personal, patrimonial y social. 

Ese conocimiento personalizado del cliente mejora la educación y la formación financiera tanto de los obligados como de los destinatarios de la norma defensiva protectora del cliente financiero. Esta opción incide en la capacidad de la clientela para adoptar decisiones no solo correctas sino adecuadas a sus necesidades. Para ello, se establece la obligación de fomentar la educación financiera a través de la colaboración entre los supervisores y entre éstos y la Autoridad Administrativa de Defensa del Cliente Financiero, con especial incidencia a las personas a las que se dirige el principio de prestación personalizada en la lucha contra la exclusión financiera del cliente en situación de vulnerabilidad.

Sobre este aspecto de refuerzo en la supervisión, diríamos transparencia desde una perspectiva principalmente referida a las conductas de mercado, véase mi libro "La transparencia en el Mercado de Seguros" https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

2. La Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero

La Autoridad (AAIDCF) sustituye los tres servicios de reclamaciones sectoriales- Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones- desde la unidad institucional. Goza de autonomía e independencia en la resolución de reclamaciones atendiendo a criterios uniformes con un carácter vinculante para las entidades financieras en reclamaciones inferiores a 20.000 euros. 

Esta Autoridad administrativa integrará los actuales servicios de reclamaciones de los supervisores financieros, que dejan de prestar sus servicios conforme a las disposiciones transitorias de este AL.

Cuando el importe de la reclamación sea igual o superior a 20.000 euros, las resoluciones no serán vinculantes para ninguna de las partes. Las resoluciones vinculantes pondrán fin a la vía administrativa. Las partes podrán interponer recurso contencioso administrativa en esta misma jurisdicción.

3. Estructura y objetivo del Anteproyecto de Ley

El AL completa el mandato de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, que transpone la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Esta DA 1ª prevé la creación por Ley de una única entidad que resuelva con carácter vinculante o no, litigios de consumo en el sector financiero. Así pues, da cumplimiento a los principios allí establecidos en aquellos casos en que la cuantía de la reclamación sea inferior a 20.000 euros, quedando obligadas todas las entidades financieras a participar en los procedimientos ante dicha Autoridad.

El AL se compone de un título preliminar y cincos títulos más, con un total de 61 artículos, además de 6 disposiciones adicionales, 4 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 12 disposiciones finales.

El título preliminar con disposiciones generales establece su objeto, las definiciones terminológicas relevantes, su ámbito de aplicación y de exclusión, además del principio de irrenunciabilidad de derechos frente acuerdos o pactos que limiten o condiciones los derechos de los clientes reconocidos en este AL.

El título I establece el sistema institucional de resolución extrajudicial de conflictos entre las entidades financieras y sus clientes, así como su régimen jurídico.

El título II crea la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero (AAIDCF) con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Se adscribe al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Establece su órganos de gobiernos, sus funciones, el régimen jurídico y de personal, los principios de funcionamiento- independencia, imparcialidad-, el procedimiento de tramitación en la resolución del conflicto entre las entidades financieras y su cliente- reclamación previa al servicio de atención al cliente o el defensor del cliente-.

El título III dispone la cooperación de la AAIDCF con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el Ministerio de Consumo y las autoridades supervisoras de conducta en el sector financiero.

El título IV regula la obligación de fomentar la colaboración institucional en la educación financiera de la ciudadanía, promoviendo la responsabilidad en la contratación financiera. Es importante reseñar la importancia de colaboración con la educación y formación profesional, así como en las universidades incluyendo contenidos relacionados con la educación financieras en sus planes de estudios.

El título V establece el régimen y la potestad sancionadora de la AAIDCF a las entidades financieras y aquellas personas que ostenten cargos de administración o dirección en la mismas.

Las Disposiciones Adicionales establecen la tasa de resolución de reclamaciones que se devengará con la admisión de la reclamación. La cuota será de 250 euros; la información precontractual del sistema extrajudicial; la colaboración en la tramitación de las reclamaciones de otros órganos o entidades públicas o privadas. 

Las Disposiciones Transitorias establecen el régimen transitorio de reclamaciones y de procesos judiciales en curso, así como la dotación presupuestaria.

Las Disposición Derogatoria única pone fin a la regulación contenida en la Ley 44/2002 (artículo 30), el artículo 31 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, además de la Orden ECC/2502/2012.

Las Disposiciones Finales viene a actualizar las disposiciones que regulan la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de los recursos contra las resoluciones de la AAIDCF, la Ley de Tasas y precios públicos. Más significativas son las modificaciones a las normas de ordenación y supervisión de los mercados financieros, crédito, valores, seguros, distribución de seguros y planes y fondos de pensiones, para incorporar la prestación personalizada de servicios bancarios, de inversión, seguros y planes y fondos de pensiones.

4. Las modificaciones al Derecho del Mercado Financiero

Se añade un nuevo artículo 5 bis a la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Prestación personalizada de servicios bancarios.

Se incorpora un nuevo apartado primero al artículo 208 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Prestación personalizada de servicios de inversión y obligación de diligencia y transparencia. 

Se incorpora un nuevo artículo 96 bis a la Ley 20/2015, de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR):

- obligación de garantizar canales presenciales sea en cualquier sistema telemático o no para la prestación de servicios relacionados con el contrato de seguro, atendiendo al principio de prestación personalizada

- definición de prestación personalizada aquella que tiene en consideración la edad de la persona potencial del servicio relacionado con el contrato de seguro, las características de la zona geográfica en la que reside la persona en términos de población y el nivel de competencias digitales de tal persona.

Se añade un nuevo párrafo al apartado primero del artículo 185 RDLey 3/2020. Requisitos en el diseño, aprobación y control de productos en materia de gobernanza.

Se añade un nuevo artículo 10 ter al texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. Prestación personalizada de servicios relacionados con los partícipes potenciales, los partícipes y los beneficiarios.

LAS RECLAMACIONES Y PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS EN EL TRANSPORTE AÉREO

RECLAMACIÓN PREVIA Y PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS EN EL TRANSPORTE AÉREO. AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AÉREA

ANTECEDENTES

Orden TMA/201/2022, de 14 de marzo, por la que se regula el procedimiento de resolución alternativa de litigios de los usuarios de transporte aéreo sobre los derechos reconocidos en el ámbito de la Unión Europea en materia de compensación y asistencia en caso de denegación de embarque, cancelación o gran retraso, así como en relación con los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida.

https://www.boe.es/boe/dias/2022/03/17/pdfs/BOE-A-2022-4201.pdf

Esta orden regula el procedimiento de resolución alternativa de los litigios sobre la aplicación los reglamentos de la Unión Europea en materia de protección de los derechos de los usuarios del transporte aéreo, de conformidad con lo previsto en la citada disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Asimismo, se da cabida en el procedimiento a la resolución de litigios en línea regulados por el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE.

La disposición adicional segunda de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre establece que será acreditada y notificada a la Comisión Europea una única entidad para la resolución alternativa de los litigios en que resulten de aplicación los Reglamentos de la Unión Europea en materia de protección de los usuarios del transporte aéreo; que la Agencia Estatal de Seguridad Aérea deberá acomodar su funcionamiento y procedimiento a lo previsto en la citada ley, a fin de que pueda ser acreditada como tal entidad de resolución alternativa de litigios en materia de derechos de los usuarios del transporte aéreo; y que, mediante orden ministerial, debe adoptarse el procedimiento de resolución alternativa de tales litigios, procedimiento que es de aceptación obligatoria y resultado vinculante para las compañías aéreas.

La disposición final sexta de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, atribuye a la entidad de resolución alternativa de litigios acreditada ante la Unión Europea el conocimiento de los conflictos que afecten a todos los pasajeros, aunque no tengan la condición de consumidores, y ya esté la compañía establecida en la Unión Europea o fuera de ella, y, entre otras modificaciones relevantes, atribuye a la decisión que adopte dicha entidad, la condición de título ejecutivo extrajudicial, en virtud de la cual, transcurrido un mes desde que fuera emitida la decisión podrá solicitarse por el pasajero su ejecución ante el juzgado de lo mercantil competente.

Esta orden es de aplicación al procedimiento que la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (en adelante la Agencia), como entidad de resolución alternativa de litigios en el sector del transporte aéreo, acreditada y notificada a la Comisión Europea, proporciona a los usuarios del transporte aéreo para resolver sus conflictos sobre la aplicación de los Reglamentos (CE) n.º 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91; y (CE) n.º 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo.

Lo dispuesto en esta Orden se entenderá sin perjuicio del derecho del pasajero a acudir a cualquier sistema extrajudicial de resolución de conflictos aceptado por la compañía aérea o gestor aeroportuario, según corresponda, en particular al arbitraje de consumo o al sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Este procedimiento es aplicable a los conflictos de todos los usuarios del transporte aéreo, aunque no tengan la condición de consumidores, en adelante pasajeros, con las compañías aéreas que los transporten, estén establecidas o no en la Unión Europea, por aplicación del: 

a) Reglamento (CE) n.º 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, cuando: 1.º Los pasajeros partan de un aeropuerto situado en territorio español, o, 2.ºLos pasajeros partan de un aeropuerto situado en un país que no sea miembro de la Unión Europea, con destino a otro situado en territorio español, a menos que disfruten de beneficios o compensación y de asistencia en ese país no perteneciente a la Unión Europea, cuando la compañía aérea operadora sea una compañía aérea comunitaria. 

b) Reglamento (CE) n.º 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, cuando: 1.º Las personas con discapacidad o movilidad reducida que utilicen o pretendan utilizar vuelos comerciales de pasajeros que salgan de los aeropuertos situados en territorio español, lleguen a estos aeropuertos o transiten por ellos; o 2.º En los casos previstos en los artículos 3, 4 y 10 del citado reglamento, los pasajeros que salgan de un aeropuerto situado en país no perteneciente a la Unión Europea lo hagan con destino a otro aeropuerto situado en territorio español, si la compañía aérea operadora es comunitaria.

Este procedimiento de resolución alternativa de litigios es aplicable, a los conflictos planteados por los pasajeros en aplicación del Reglamento (CE) n.º 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, contra los gestores de los aeropuertos situados en territorio español, adheridos al procedimiento, ya sea previamente o por participar voluntariamente en él tras la presentación de la reclamación del pasajero ante la Agencia

EXCLUSIONES

Quedan excluidos de este procedimiento aquellos litigios que versen sobre: 

a) Los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte no comprendidos en el ámbito de aplicación de esta orden de acuerdo con lo previsto en artículo 2. 

b) Las cláusulas y prácticas abusivas en el contrato de transporte aéreo u otra documentación atinente al transporte. 

c) Las prácticas comerciales, entendiendo por tal las definidas en el artículo 19.2 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

d) La información precontractual o el contrato. 

e) La protección de datos de carácter personal. 

f) Las reclamaciones de los pasajeros en base al Reglamento (CE) 2027/97, del Consejo, de 9 de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje, o las reclamaciones por la destrucción, pérdida, avería o retraso de los equipajes facturados en base a cualquier otra norma o convención. 

g) Los demás previstos en el artículo 3.2 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.

RECLAMACIÓN PREVIA AL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMPAÑÍA AÉREA O GESTOR AEROPORTUARIO

El pasajero deberá presentar una reclamación previa ante el responsable del incumplimiento que origina la reclamación, según se trate de la compañía aérea o del gestor aeroportuario, aportando la documentación que considere pertinente para hacer valer sus derechos que incluirá, en los casos de menores de edad, la acreditación de la custodia del menor, salvo que la reclamación previa la efectúe quien contrató el transporte para aquél. 

El plazo para presentar la reclamación previa es de cinco años a contar desde el día en que se produjo el incidente que pudiera dar lugar a dicha reclamación.

En caso de que el pasajero presente su reclamación previa sobre el servicio de asistencia para personas con movilidad reducida (PMR) prestado por el gestor aeroportuario, ante la compañía aérea, ésta estará obligada a trasladarla al gestor aeroportuario en el plazo de diez días desde su presentación, informando al pasajero sobre dicho traslado.

La compañía aérea o el gestor aeroportuario frente al que se dirija la reclamación previa, estarán obligados a acusar recibo de su presentación y darán respuesta a la reclamación previa en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde su presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En el supuesto contemplado en el apartado 1, párrafo tercero, de este artículo, la fecha de presentación ante el gestor aeroportuario es aquélla en la que éste reciba la reclamación previa remitida por la compañía aérea.

La compañía aérea o el gestor aeroportuario frente al que se dirija la reclamación previa, estarán obligados a acusar recibo de su presentación y darán respuesta a la reclamación previa en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde su presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La fecha de presentación ante el gestor aeroportuario es aquélla en la que éste reciba la reclamación previa remitida por la compañía aérea.

INFORMACIÓN DE ACCESO AL PROCECIMIENTO EN CASO DE RECLAMACIÓN NO ESTIMADA O FALTA DE CONTESTACIÓN

La compañía aérea o el gestor aeroportuario deberán informar al pasajero de la posibilidad de recurrir, para la resolución del conflicto, ante la Agencia, como entidad acreditada para la resolución alternativa de litigios en materia de transporte aéreo, en aplicación de lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.

PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA

Principios.

El procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos responde a los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, confidencialidad, igualdad y contradicción de las partes, eficacia y equidad.  

Caracteres.

Procedimiento gratuito. 

Resultado no vinculante y de aceptación voluntaria para el pasajero, pudiendo ejercitar las acciones civiles correspondientes.

Resultado vinculante y de aceptación obligatoria para las compañías aéreas, sin perjuicio de su derecho a impugnar la decisión ante el juzgado competente. Es susceptible de ejecución si en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la decisión, la compañía aérea no la hubiera atendido, y con independencia de que ésta se haya impugnado.

Resultado no vinculante y de aceptación obligatoria para los gestores aeroportuarios adheridos previamente; para el resto de gestores, de aceptación voluntaria y resultado no vinculante.

Inicio. 

Los pasajeros podrán presentar sus reclamaciones ante la Agencia, en línea o no, a través del formulario que al efecto adopte la Agencia. Esta reclamación deberá cumplir el contenido mínimo y los documentos necesarios que exigen los apartados 1 y 2 del artículo 8. 

Causas de inadmisión a trámite. 

-Falta de de reclamación previa.

-Sea manifiestamente infundada o verse sobre materias no incluidas en su ámbito de aplicación.

-Sea resuelto o se encuentre pendiente de resolución ante un órgano jurisdiccional o ante el sistema arbitral de consumo o el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad, salvo que se haya acordado la suspensión del procedimiento judicial o arbitral a resultas del que se interesa sustanciar ante la Agencia. 

-Por el transcurso de más de un año desde la fecha de presentación de la reclamación previa ante la compañía aérea o el gestor aeroportuario reclamados, o ante sus servicios de atención al cliente.

Fin. Decisión motivada y eficacia ejecutiva- título ejecutivo-. 

El Director de la Agencia resolverá mediante decisión motivada. El plazo para dictar la decisión motivada será de noventa días naturales contados desde la fecha en que se comunicó la recepción de la reclamación.

La decisión motivada incluirá, según resulte pertinente, la información sobre su eficacia, así como la relativa al derecho de la compañía aérea a impugnarla, el plazo para el ejercicio de la acción, y el derecho del pasajero a no comparecer en este procedimiento judicial.

El pasajero podrá presentar demanda ejecutiva en cumplimiento de la decisión si la compañía no atiende en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta decisión.

La decisión, debidamente certificada por la entidad acreditada, tendrá la consideración de título ejecutivo extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (DA 2ª Ley 7/2017).

El incumplimiento o cumplimiento tardío o defectuoso de la decisión constituye infracción en relación con la asistencia y compensación a los pasajeros, conforme a lo previsto en el artículo 45 bis de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS DE SEGUROS CON CONSUMIDORES

A este respecto, debemos mencionar las DA 1ª de la Ley 7/2017. Las entidades de resolución alternativa en el ámbito de la actividad financiera. Queda pendiente el cumplimiento de esta Disposición que obliga al Gobierno a presentar en un plazo de ocho meses un proyecto de ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero. Mientras tanto seguirá de aplicación la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

A este respecto, podemos citar PEÑAS MOYANO, M.ª Jesús: "Resolución alternativa de conflictos de seguros con consumidores", Revista Española de Seguros, núm. 174, 2018, pp. 179-213.

También, con carácter general, la solución de conflictos en mi libro BENITO OSMA, Félix:" La transparencia en el mercado de seguros, Comares, 2020, pp. 52-54. 

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

TRANSPARENCIA. PROHIBICIONES O EXIGENCIAS TAMAÑO DE LETRA (2,5mm) Y ESPACIO ENTRE LÍNEAS (1,15mm)

La transparencia. Nuevas exigencias y prohibiciones sobre el tamaño de la letra y el espacio entre líneas en los contratos con consumidores

Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-793

Dicha Ley actualiza el RD-Ley 1/2021, pero no puede decirse que lo deroga al no disponer de una disposición derogatoria. Pues se verá posteriormente que mantiene o modifica lo dispuesto en este RD-Ley y, en algún caso, no mantiene con exactitud las modificaciones contenidas en el mismo. En particular, la modificación del apartado 4º del art. 60 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores (TRLGDCU). Por ello, no puede entenderse derogado el RD-Ley 1/2021.

Esta Ley consolida entonces sus modificaciones que fueron objeto de entrada de blog, el 29 de enero de 2021 (situación de vulnerabilidad en la contratación de seguros: la contratación en las nuevas relaciones de consumo, especial atención a la situación de vulnerabilidad en el seguro con las enfermedades preexistentes).

Las novedades significativas de esta Ley 4/2022 respecto a las modificaciones del RD-Ley 1/2021 contenidas en el TRLGDCU son las siguientes:

- modificación del art. 8.1, d)

- nueva redacción de los apartados 1 y 2 del art. 18

- modificación del apartado 2 del art. 20

- modificación del segundo párrafo del apartado 1º del art. 60

- añade un segundo párrafo al artículo 72

- modificación de la letra b) del artículo 80 

- modificación del apartado 1 del artículo 99.

Aparte de estas modificaciones al TRLGDCU destacan 3 disposiciones adicionales:

DA1ª. Etiquetado inclusivo, a desarrollar en 1 año por el Gobierno de un etiquetado en alfabeto braille, así como en otros formatos que garanticen la accesibilidad universal de aquellos bienes y productos de consumo de especial relevancia para la protección de la seguridad, integridad y calidad de vida, especialmente de las personas ciegas y con discapacidad visual como personas consumidoras vulnerables.

DA2ª. Inclusión financiera de las personas vulnerables y personas de mayor edad, a la promoción de las modificaciones  legislativas en el plazo de 3 meses con la finalidad de garantizar la atención personalizada de los servicios de pago a los consumidores en situación de vulnerabilidad que lo demanden, sin discriminación motivada por "brecha digital".

DA3ª. Atención personalizada y protección en el sector de las entidades de crédito a fin de evitar la exclusión financiera. Plan de medidas en coordinación con el Banco de España como supervisor y los representantes del sector de las entidades de crédito. Consistirán en:

1. Incremento de personal de apoyo a las personas con menores capacidades digitales

2. Reserva de cajero automáticos e indicación de prioridad para las personas vulnerables.

3. Tecnologías de acceso a la banca digital sencillas, comprensibles, inclusivas y seguras.

4. Máxima seguridad, para proteger a los usuarios bancarios de robos, engaños o estafas on line.

5. Acercamiento de los servicios financieros en el medio rural, siendo más accesibles, teniendo en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad y las personas mayores.

La Ley persigue que el empresario predisponente cumpla una serie de requisitos para que el consumidor quede vinculado -decisión óptima para sus intereses- (art. 80.1 TRLGDCU). 

- Que la información, tanto de la oferta como del contrato, sea facilitada de forma clara, comprensible, accesible y legible. 

Sobre estas notas descansa el control de incorporación y de transparencia, especialmente sobre la existencia del contrato y de su contenido, especialmente con las cláusulas no negociadas individualmente. 

Por ello, se exige concreción, sencillez y claridad en la redacción. 

Además que el tamaño de la letra del contrato sea como mínimo de 2.5 milímetros, el espacio entre líneas de 1.15 milímetros y que el contraste sobre el fondo sea suficiente de forma que no dificulte su lectura. Se entiende no cumplido tales requisitos cuando no se cumplen dichos estándares y el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (art. 80.1 b) TRLGDCU). 

De este modo, se deja atrás la anterior redacción que exigía tan sólo el tamaño de la letra del contrato de 1,5 milímetros no así el espacio, aunque sí la suficiencia del contraste con el fondo a fin de que no sea dificultosa la lectura. En caso contrario, no estaría cumplido dicho requisito o contravendría dicha prohibición. 

Este requisito exigido en la nueva letra b) del artículo 80.1 TRLGDCU entrará en vigor a los tres meses de su publicación. Ello significa que los empresarios disponen de 3 mes para adecuar sus documentos de información previa y sus condiciones generales y particulares. 

Esta modificación tiene influencia en la Lei 32/2021 portuguesa que prohibió que las cláusulas sean redactadas con un tamaño de letra inferior a 11 o a 2,5 milímetros con un espacio entre líneas inferior a 1,15 milímetros.

Que la información precontractual debe facilitarse de forma gratuita y al menos en castellano y en su caso, a petición de cualquiera de las partes, en cualquiera de las otras lenguas oficiales en el lugar de celebración del contrato

- Que la información sea relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular de sus condiciones jurídicas y económicas.

En definitiva, el tamaño de la letra influye en el cumplimiento del control de incorporación o de transparencia formal a fin de que los consumidores tengan el conocimiento previo a fin de adoptar un decisión óptima a sus intereses. Cabría preguntarse qué repercusión tendrá esta normativa a los contratos de seguros, en tanto que la transparencia del contrato de seguro queda reflejada desde un control formal de carácter general y formal de carácter especial, con fundamento en el régimen de las cláusulas limitativas (art. 3 LCS) cuando su validez están supeditadas a la aceptación específica y a que sean destacadas por escrito.

A este respecto, pueden verse las anteriores entradas sobre transparencia y consumidor vulnerable. En particular mi libro:

BENITO OSMA, Félix., La transparencia en el mercado de seguros, Comares, 2020.

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

NULIDAD DE LA RENUNCIA DEL ASEGURADO/CONSUMIDOR A LOS INTERESES MORATORIOS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

LA NULIDAD DE LA RENUNCIA A LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 20 LCS

Sentencia Tribunal Supremo núm. 65/2022, de 1 de febrero

Sala 1ª, Civil. Ponente. Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5ed5c7b3e7a114dc/20220215

En esta Sentencia que se comenta tiene aspectos muy a destacar como ya pudimos adelantar en una anterior entrada de blog https://fbenitosma.blogspot.com/2021/04/-moradel-asegurador.oferta.html

La transparencia como principio informador debe constituir el remedio formal preventivo en las relaciones contractuales asegurativas y solutivo en caso de discrepancia. Puede verse esa revisión de los intereses en mi libro: La Transparencia en el Mercado de Seguros, Comares 2020, pp. 221-231.

https://www.comares.com/libro/la-transparencia-en-el-mercado-de-seguros_117849/

I. HECHOS Y PRETENSIONES

Una persona suscribe dos préstamos hipotecarios de adquisición de vivienda con una entidad de crédito, además de un seguro colectivo de vida ligados a los mencionados préstamos hipotecarios. El contrato daba cobertura al fallecimiento o la invalidez absoluta de la asegurada.

La asegurada consumidora sufre un accidente laboral del cual fue reconocida una incapacidad absoluta para cualquier oficio o profesión. De ahí que presentara una reclamación extrajudicial frente a la compañía aseguradora que terminó en un acuerdo extrajudicial que consistió en:

i) aceptación de pago absoluto por todos los conceptos la cantidad de 15.249,94€ como indemnización por incapacidad permanente y absoluta, más intereses indemnizatorios, de los cuales 11.917,06€ como prestación principal y 3.332,98€ como intereses indemnizatorios

ii) compromiso de desistimiento de la reclamación formulada y no iniciar en el futuro ninguna otra.

La consumidora interpone demanda frente a la entidad crédito y la aseguradora, perteneciente al mismo grupo financiero. En dicha demanda solicita a la entidad de crédito los intereses de los préstamos que le habían sido indebidamente cobrados (33.149,55€) y a la aseguradora al pago de 127.863,90€ en concepto de intereses del artículo 20 Ley 50/1980, de Contrato de Seguro (LCS).

II. PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda contra la entidad de crédito, pero estima parcialmente la demanda contra la aseguradora condenando al pago de 116.529,60€, en concepto de intereses del artículo 20 LCS.

Fundamenta la resolución en los siguientes motivos sobre la base de la ineficacia del documento:

i) nadie puede renunciar sobre aquello que no tiene todavía en su patrimonio

ii) no es susceptible de renuncia por ser contrario a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (art. 6)

iii) no es admisible la renuncia a los intereses del art. 20 LCS cuando su reclamación no está sometida a petición de parte.

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora. Consideró que el finiquito suscrito por la asegurada comportaba una renuncia válida a la acción ejercitada en la demanda y que eso permitía hacer decaer las demás pretensiones.

La asegurada interpone recurso de casación por infracción de los artículos 6.3 y 1809 del Código Civil, en cuanto a la invalidez de la renuncia de derechos.

Sobre ello, argumenta que el documento de renuncia denominado "finiquito", no es claro ni terminante ni inequívoco. Se trata de un documento emitido unilateralmente por la aseguradora que no hace mención alguna a los intereses del artículo 20 LCS. La condición de consumidora de la asegurada hace que la renuncia previa a unos intereses que pueden concederse judicialmente sin necesidad de petición expresa carece de validez.

III. TRIBUNAL SUPREMO

Decisión de la Sala del Tribunal Supremo (sentencias 51/2007, de 5 de marzo, 1059/2007. de 18 de octubre, 143/2018, de 14 de marzo):

1. Naturaleza sancionadora de los intereses moratorios al asegurador:

1.1. Los ofrecimientos de pago de las aseguradoras condicionados a la renuncia del asegurado a la acción no son eficaces para evitar la mora.

1.2. Tales ofrecimientos de pago sólo tendrá efectos liberatorios si va seguido de consignación.

1.3. La indemnización del artículo 20 LCS tiene un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva que sirve de estímulo al cumplimiento de la obligación principal. 

1.4. No basta con un simple ofrecimiento vinculado a la firma de un finiquito por el asegurado para evitar la aplicación de la mora del asegurador

2. El finiquito no es un acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 C.Civil:

2.1. No aparece firmado por la aseguradora

2.2. No contiene una mención expresa sobre los intereses del artículo 20 LCS.

3. La renuncia a los intereses moratorios es considerada nula:

3.1. Ante la cualidad de consumidora de la asegurada y que sus derechos que derivan de su propia condición son irrenunciables

3.2. Son intereses legales imponibles de oficio (art. 20.1).

IV. APUNTES PARA LA REFLEXIÓN

Los intereses del artículo 20 LCS son legales e imperativos en cumplimiento de la obligación principal por el asegurador.

Los intereses del artículo 20 LCS no pueden ser objeto de renuncia aunque aparezcan mencionados en el finiquito cuando el asegurado tenga la condición de consumidor.

La renuncia de intereses en un documento firmado por el asegurado es considerada nula, conforme al artículo 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores.

Ese carácter legal y sancionador de los intereses moratorios consolida y justifica el criterio de nulidad de renuncia a los mismos en documento firmado por el consumidor asegurado.

La exclusión de los intereses moratorios mediante pacto expreso constituye un acto contrario a norma imperativa, de conformidad con los artículos 6.3 C.Civil y 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Las dudas pueden presentarse sobre una posible limitación de los intereses moratorios mediante pacto expreso, es decir, si es o no factible una renuncia parcial en virtud del libre pacto solutorio.

La oponibilidad o inoponibilidad de la cesión de la indemnización del asegurador y de los intereses moratorios,  sea o no consumidor, constituye un aspecto relevante en tanto que son accesorios de la cesión del crédito, como fueron considerados por el TS.

La acción directa del perjudicado en el seguro responsabilidad civil cuando el asegurado no está identificado en el contrato

Acción directa del perjudicado de finca colindante frente al asegurador de póliza de responsabilidad civil de una cosechadora por los daños causados cuyo tomador no era su propietario ni existía la identidad del asegurado en la póliza de seguro de responsabilidad civil.

Tribunal Supremo, sala 1ª, sentencia núm. 13/2022, de 12 de enero

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/79ca018dd86760d5/20220128

Hechos.

Incendio en una finca que se propaga a otras fincas colindantes. Se produjo por las chispas provenientes del roce del peine de una cosechadora con las piedras del terreno.

El incendio produjo daños al arrendatario de una finca colindante que fueron valorados en 24.185,10 €.

El tomador de la póliza de seguro sobre la cosechadora no era el propietario de la cosechadora. Dicha póliza cubría los hechos de la circulación mediante un seguro voluntario con defensa jurídica y un seguro de responsabilidad civil general. Dentro del aseguramiento de la responsabilidad civil, la póliza establecía:

"Dentro de las garantías del seguro queda comprendida la responsabilidad civil del asegurado:

a) por la propiedad y utilización del tractor, cosechadora....

b) por los daños por incendio y explosión imputables al asegurado

c) como consecuencia de la realización en predios ajenos de los trabajos descritos que hubiesen sido confiados al asegurado, en tanto los daños producidos hubieran sido causados mientras duren los trabajos y se debiera a alguna de las causas más arriba citadas

d) por los daños causados a bienes ajenos situados en los predios en los que el asegurado realice su trabajo 

Juzgado de Primera Instancia (JPI)

Estima la demanda interpuesta en ejercicio de la acción directa en base a la póliza de la cosechadora (art. 76 LCS), condenando a la cantidad de 24.035,10 € (importe de los daños en las fincas menos franquicia), con imposición de los intereses del artículo 20 LCS. Consideró que, aunque la cosechadora no fuera conducida por su propietario, sino por un tercero, el siniestro estaba cubierto por la póliza.

Audiencia Provincial (AP)

La AP estima el recurso de apelación, desestimando la demanda sin imposición de costas.

Consideró que: i) el tomador del seguro no era el propietario de la cosechadora que causó el incendio, sino que era propiedad de un tercero; ii) no se ha alegado ni probado que hubiera existido una transmisión del objeto asegurado, en los términos del art. 34 LCS.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Infracción del art. 218 LEC por haber resuelto con fundamento en el art. 34 LCS y no conforme a los artículos 7 y 76 LCS. 

Dicho recurso es desestimado. La AP no fundó su decisión en la aplicación del art. 34 LCS. Al contrario su cita fue para descartar que pudiera ser tenido en cuenta para resolver el litigio.

La ratio decidendi fue que la cosechadora que causó el incendio era propiedad de un tercero por lo que no operaba la cobertura de la póliza en que se basaba la acción directa. La decisión sobre la existencia de cobertura del riesgo supone una valoración jurídica, que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación. Único motivo. Infracción del artículo 76 LCS, en relación con el art. 7 LCS y las sentencias de sala de 17 de abril de 2015, 12 de noviembre de 2013, 23 de abril de 2009, 8 de marzo de 2007 y 22 de noviembre de 2006.

El recurrente aduce en el recurso que en el contrato de seguro de la cosechadora no se mencionaba nominativamente al asegurado y que no puede excluirse la cobertura por el caso de que el tomador del seguro no fuera el propietario de la máquina. El artículo 7 permite contratos de seguro por cuenta propia y por cuenta ajena. 

Se admite el recurso de casación en tanto que la ratio decidendi de la sentencia recurrida fue que no existía cobertura porque la máquina causante del incendio era propiedad de un tercero no designado en la póliza. En este punto tiene sentido la relación de los artículos 76 y 7 LCS a fin de determinar quiénes eran las personas cuya responsabilidad civil estaba cubierta o no en el contrato de seguro con fundamento en el cual se ejercita la acción directa.

El ponente parte  de que resulta necesario el examen particular de los artículos mencionados a efectos de las alegaciones correspondiente siguientes:

1. Inmunidad de la acción directa (art. 76 LCS). Las excepciones impropias

La inmunidad de la acción del demandante no abarca que la compañía de seguros pudiera discutir que el siniestro no fue era objeto de cobertura porque la cosechadora no era propiedad del tomador del seguro que se remite al otro motivo conexo relevante. Para ello, cita la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio: "la inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro (STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009)

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible (...) al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato (STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 11166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril, 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018 de 11 de septiembre".

2. Contratos de seguro por cuenta propia o ajena (art. 7 LCS)

El artículo 7 LCS permite la contratación de seguros por cuenta propia o ajena. En el seguro por cuenta ajena, el tomador contrata con el asegurador actuando en nombre propio y asumiendo las obligaciones que emanan del contrato, pero haciéndolo por cuenta de un tercero (asegurado o beneficiario ). Esta persona es el titular del interés asegurado. Caben varias posibilidades en la determinación del asegurado, que no es imprescindible: i) que se designe la persona del interesado o, por lo menos, la relación de éste con el objeto asegurado que le haga identificable; ii) que no se designe a persona alguna, sino que dependerá de las circunstancias descritas en la póliza "seguro por cuenta de quien corresponda". Corresponde al tomador, por regla general, las obligaciones y deberes que derivan del contrato, mientras que los derechos que dimanan del mismo corresponden al asegurado.

El Tribunal considera que lo relevante es que la cosechadora causante del incendio estaba asegurada con la cobertura de responsabilidad civil por un incendio. No excluye la obligación del asegurador de atender el siniestro por el hecho de que el nombre del conductor de la cosechadora no apareciera en la póliza, en tanto que el asegurado puede ser una persona indeterminada. Interpreta que era asegurado quien en cada caso condujera el vehículo industrial con autorización de su propietario, que no consta que no existiera. El asegurado era el conductor de la máquina descrita en la póliza que resultara responsable civil por el manejo de dicha máquina.

Sobre la base de la alegación dual complementaria de los artículos invocados sobre los que se pronuncia el ponente, debemos traer a colación el siguiente artículo de la LCS que entendemos pertinente.

Contenido mínimo de la póliza (art. 8 LCS)

El artículo 8 de la LCS establece que la póliza de seguro contendrá: 

"1. Nombre y apellidos o denominación social de las partes contratantes y su domicilio, así como la designación del asegurado y beneficiario, en su caso.

2. El concepto en el cual se asegura.

3. Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente.

4. Designación de los objetos asegurados y de su situación.

5. Suma asegurada o alcance de la cobertura".

Por tanto, la póliza de seguro habrá de delimitar sus contratantes, así como la designación del asegurado, como el concepto en el cual se asegura. El asegurado es la persona que soporta el riesgo y que recibirá la indemnización. Todo ello, quedará reflejado por regla general en las condiciones particulares mientras que las condiciones generales constituirán su complemento estableciendo la definición de asegurado, además de otras personas distintas del asegurado que van a tener la misma condición, salvo designación específica. De este modo, las condiciones particulares reflejarán la identificación e individualización de la relación contractual aseguradora con respecto a otras pólizas y  tipos contractuales. 

Delimitación objetiva y subjetiva de la cobertura

Aparte del contenido del contrato relacionado con la identificación de sus partes, debemos señalar la delimitación objetiva y subjetiva de la cobertura de la póliza de seguro con el concepto de siniestro en el seguro de responsabilidad que se identifica con el nacimiento de la deuda de responsabilidad civil en el patrimonio del asegurado por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable con arreglo a Derecho.

Excepciones oponibles y derecho de repetición

Así pues, lo que se trata  en este asunto, como se plantea en el recurso, es conocer quién o quiénes eran las personas aseguradas cuya responsabilidad civil estaba cubierta por el contrato de seguro suscrito, con fundamento en el ejercicio de la acción directa por el perjudicado. Y si el asegurador de responsabilidad civil puede excepcionar por hechos o datos impeditivos objetivos no previstos en el contrato y, cómo sería su derecho de repetición contra el asegurado en caso contrario.

Sobre la acción directa y las excepciones, puede verse en BENITO OSMA, Félix "La acción directa del perjudicado en el seguro de responsabilidad de administradores y directivos (D&O)".Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil num.110/2019.

Responsabilidad civil del empresario. Indemnización por daño moral por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales al personal facultativo médico (estado de alarma- covid19).

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO Y DAÑO MORAL AL PERSONAL MÉDICO POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DURANTE EL ESTADO DE ALARMA (COVID 19)

La presente entrada pretende ofrecer una reseña clara del pronunciamiento de esta sentencia en el orden jurisdiccional social sobre el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de la indemnización que trae causa de tal incumplimiento derivada de la relación de la prestación de servicio en sus distintas modalidades. En dicha sentencia se destaca la competencia de este orden en el ejercicio de tales acciones, el deber general de prevención del empresario, el deber del empresario de realizar evaluaciones de riesgos y poner en marcha las medidas preventivas adecuadas para reducir al mínimo los riesgos derivados de la exposición a los agentes biológicos, el deber de adopción de medidas que garanticen una formación suficiente e información precisa, en forma de instrucciones, el deber de adopción de medidas que garanticen de modo adecuado la protección sanitaria y la seguridad de los trabajadores. El impacto de la declaración del estado de alarma y todas las normas y medidas adoptadas a consecuencia de la covid 19.  El reconocimiento de una indemnización por daño moral a los trabajadores a consecuencia de dicho incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales cuantificable por analogía y con un carácter orientativo conforme a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISO).

Se trata de una sentencia relevante a efectos de la responsabilidad civil del empresario y de las operaciones de seguro privado concertadas por aquellos en sus diversas modalidades. Para ello, podemos citar nuestras entradas anteriores y enlaces sobre la prevención y responsabilidad por riesgo de contagio, accidente de trabajo del personal sanitario por contagio, el derecho y el riesgo a la salud, etc.

SENTENCIA JUZGADO DE LO SOCIAL, nº 5 de Alicante, nº 1/2022, de 7 de enero

https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp#

Procedimiento Prevención de Riesgos e indemnización

1. Partes procesales

Partes codemandantes: sindicato médico y los trabajadores afiliados personal sanitario.

Demanda interpuesta por el sindicato codemandante en su propio nombre y en nombre de los trabajadores afiliados al sindicato personal sanitario

Parte demandada: Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana

2. Objeto de la petición de los demandantes:

- incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales durante el estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo

- grave riesgo para la seguridad y la salud del personal sanitario, cuya infracción es sancionable con forme a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS).

- indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores demandantes según cada una de sus situaciones y por el propio sindicato (daños morales y materiales).

- adopción de las medidas de protección necesarias, incluido el cierre, en su caso, de centros sanitarios, previa evaluación de los puestos de trabajo

- dotación de los medios de protección adecuados incluidos a los profesionales de atención domiciliaria 

3. Oposición de la petición por la demandada:

- falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo ser demandado el Ministerio de Sanidad del Gobierno de España

- falta de acción al ser objeto de ejecución de auto de medidas cautelares dictadas por el juzgado de lo social nº 6 de Alicante.

- falta de acción por haberse acordado instrucciones y órdenes en materia de prevención de riesgos laborales, en materia de formación e información....

4. Marco normativo y competencia del orden jurisdiccional social en atención a las acciones que se ejercen:

- Acción declarativa de responsabilidad por incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales (Ley de prevención de riesgos laborales - LPRL- y sus normas de desarrollo en el ámbito de las relaciones laborales, como de las relaciones de carácter administrativo o estatutario y autonómico); las medidas de protección contra riesgos biológicos (RD 664/1997)- las modalidades de coronavirus, como síndrome respiratorio agudo grave, han sido encuadradas dentro del grupo 3 de clasificación de agentes biológicos en el Anexo II. Grupo 3. aquél que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

- RD-Ley 3/2021 (art. 6.3 y DA 3ª). Contagio del virus.

-  Acción de indemnización de los daños morales por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales (LPRL, LJS, LISO)

- Responsabilidades de las administraciones por la gestión de los servicios sanitarios durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (RD 463/2020)

- Competencia y conocimiento de la cuestión por los órganos de la jurisdicción social, conforme al art. 2.e) Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS).

5. Hechos probados:

- Durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020, el personal sanitario de los centros médicos de Alicantes, entre los que se encontraban los trabajadores demandantes, solo dispuso de una mascarilla por semana para la prestación de sus servicios en los respectivos centros sanitarios de Alicante, incluida la atención de pacientes infectados por coronavirus.

- Las mascarillas de que se disponía estaban guardas bajo llave por los responsables del respectivo centro.

- Necesidad de reutilizar batas desechables, las cuales, se enviaban a esterilización para su reutilización en la prestación de sus servicios, incluida la atención de pacientes infectados por coronavirus

- No se facilitaron gorros sanitarios, por no ser necesarios al igual que las pantallas

-  4 grupos de situaciones en las que se encontraron los trabajadores afiliados:

    i) prestación de servicios sin contagio ni cuarenta

    ii) prestación de servicios sin contagio, pero con cuarentena por contacto con personas que han             padecido la infección

    iii) prestación de servicios con contagio y cuarenta en domicilio con periodo de IT

    iv) prestación de servicios con contagio y hospitalización con periodo de IT.

6. Valoración del Tribunal a los hechos y pruebas practicadas:

- El hecho de que fuera necesario guardar bajo llave las mascarillas disponibles, es prueba de que no se había hecho acopio suficiente de las mismas y de que las mascarillas que se habían adquirido con antelación al estado de alarma o durante el mismo no fueron suficientes para salvaguardar la salud y seguridad en los puestos de trabajo.

-  Los medios dispuestos entre los meses de febrero y mayo 2020 no fueron suficientes en atención al alto nivel de contagio que se registró en el personal sanitario de los centros sanitarios de la Comunidad Valenciana.

- Es poco probable que los contagios del personal sanitario tuviera lugar fuera del ámbito laboral en tanto que sólo se mantuvieron los servicios esenciales, como el servicio médico.

- Las medidas de seguridad no se reforzaron lo suficiente o, al menos, en proporción al aumento del riesgo; ello derivó en un elevado índice de contagios de personal pues prestaron los servicios médicos en condiciones inadecuadas e insuficientes para salvaguardar la salud y seguridad en el trabajo.

7. Decisión y fundamentación del juzgador:

- Existencia de un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales para con los empleados sanitarios, con ocasión de la crisis sanitaria sufrida entre febrero y junio de 2020. Corresponde al empleador cumplir el deber de protección y de garantía sobre la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, en particular las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales (art. 15, 17, 19, 21 LPRL).

- El incumplimiento del empresario, la Consejería de Sanidad, de adoptar las medidas de seguridad necesarias en materia de prevención de riesgos laborales, le hace ser responsable o deudora del no cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para garantizar la salud y seguridad en el trabajo. La responsabilidad empresarial se imputa por:

-  no adoptar las medidas preventivas suficientes y ajustadas para paliar el riesgo existente en los centros de trabajo

- cumplimiento tardío y defectuoso de las medidas de prevención de riesgos laborales.

Dicho incumplimiento legal y reglamentario del marco normativo de prevención de riesgos implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales en el seno de la relación funcionarial, estatutaria o laboral que puede dar lugar a su resarcimiento por la vía de la indemnización de daños y perjuicios. Concurre la relación de causalidad y culpabilidad, objetivándose, por otro lado, el daño.

- Existe un deber del empleador de resarcir los daños morales por la vía de la acción de responsabilidad civil contractual, siempre que estos daños sean causados como consecuencia del incumplimiento de normas de prevención. Ese daño moral o inmaterial se manifiesta como las consecuencias personales que repercuten en perjuicio del trabajador, que se tradujo en la angustia,  desazón, sufrimiento y preocupación por la salud propia y de las personas cercanas a ellos.

- La cuantificación del daño moral de los trabajadores será conforme al criterio orientativo que admite la jurisprudencia, respecto a las cuantías fijadas en la LISOS- infracciones y sanciones-. Aplicación analógica con carácter orientativo en el cálculo de las indemnizaciones por daño moral derivado del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos, tanto cuando la empleadora responsable es una Administración Publica, como cuando es una entidad privada.

-  El resarcimiento del daño del sindicato no guarda relación con el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. Esa indemnización solicitada por no redoblar esfuerzos para exigir el cumplimiento de las normas de prevención no procede en tanto que se trata de una actuación inherente a la propia esencia del sindicato. En cuanto a los daños materiales nada prueba en cuanto a su concurrencia.

8. Fallo del juzgador:

Estima parcialmente la demanda de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y reclamación de cantidad

 Declara que:

- la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana tiene la obligación, en aplicación de la Ley de Prevención de riesgos laborales, frente a sus trabajadores, de adoptar medidas y medios de protección tanto colectivos como individuales, habiendo infringido dicha obligación desde el conocimiento que se tenía de la existencia de una pandemia de Covid-19 y, especialmente, desde la declaración del estado de alarma, acordado por el RD 463/2020, de 14 de marzo

- el incumplimiento de las medidas de prevención individual ha significado un grave riesgo para la seguridad y la salud de todos los trabajadores sanitarios, especialmente para el personal facultativo, por su exposición directa al contagio que ha significado.

- los facultativos sanitarios enumerados en el hecho probado segundo de la sentencia tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios personales y morales por la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana

Condena a la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana a:

- la adopción inexcusable de las medidas de protección, previa evaluación de los riesgos y puestos de trabajo por los servicios de prevención correspondientes

-dotar a los profesionales de los medios de transporte y protección individual en la atención domiciliaria sea en jornada ordinaria o en atención continuada

- dotar al personal de los equipos de protección compuestos, al menos, por soluciones hidroalcohólicas, batas impermeables, mascarillas FPP2, FPP3, gafas de protección, calzas específicas, guantes y contenedores grandes de residuos

- abonar cada uno de los trabajadores enumerados en el hecho probado segundo de la sentencia y de forma respectiva, las cuantías de:

    5.000 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 1

    15.000 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 2

    35.000 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 3

    49.180 euros para cada uno de los trabajadores encuadrados en el grupo 4.

Desestima la pretensión del sindicato de ser indemnizado por resarcimientos de daños morales y materiales.

Inexistencia de responsabilidad médica por la materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado. El interés casacional como motivo de recurso de casación

La materialización de los riesgos típicos descritos en el modelo de consentimiento informado no genera responsabilidad alguna. Responsabilidad de medios y no de resultado de los médicos en la medicina curativa y satisfactiva.

TS, sala 1ª, sentencia núm. 828/2021, de 30 de noviembre

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Hecho relevante: intervención quirúrgica de sustitución de mamas por defecto de fabricación y práctica de una mastopexia con resultado de asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas.

La demandante firma antes de la intervención quirúrgica el documento de consentimiento informado, donde se le advertía como riesgos de la intervención:

<<“Cicatriz cutánea”: aunque es de esperar una buena cicatrización después del procedimiento quirúrgico, pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. La cicatrización excesiva es infrecuente. Puede necesitarse tratamientos adicionales incluyendo cirugía para tratar la cicatrización anormal.

“Otros”: puede ocurrir asimetría mamaria después de la cirugía. Usted puede estar en desacuerdo con los resultados de la cirugía. Puede necesitar cirugía adicional para mejorar la forma de las mamas después de la retirada de los implantes. La cicatrización resultante de la retirada de las prótesis puede complicar una futura cirugía mamaria”.

“Necesidad de cirugía adicional”: Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional y otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados a la cirugía de retirada de implantes mamarios. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

En relación con la práctica de la mastopexia, firma el documento de consentimiento informado donde consta:

<<“Cicatrización cutánea”: todas las cirugías dejan cicatrices, algunas más visibles que otras. Aunque es de esperar una buena cicatrización, después del procedimiento quirúrgico, pueden producirse cicatrices anormales en la piel en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden ser inestéticas de diferente color al de la piel circundante. Existe la posibilidad de marcas visibles en la piel por las suturas. En algunos casos puede requerir revisión quirúrgica o tratamiento.

“Asimetría”: cierto grado de asimetría mamaria ocurre de forma natural en la mayoría de las mujeres, también pueden ocurrir diferencias en términos de forma de la mama del pezón, cambio o asimetría tras la cirugía. Puede necesitarse cirugía adicional para revisar una asimetría después de la mastopexia.

“Necesidad de cirugía adicional”: existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de la mastopexia. Puede necesitarse cirugía secundaria para realizar un tensado adicional o una reposición de las mamas. Si ocurren complicaciones, puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la mastopexia. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse”>>.

Cuestión jurídica planteada: consentimiento informado y fuente de responsabilidad civil de riesgos típicos advertidos o informados; obligación de medios; obligación de resultado; daño desproporcionado; responsabilidad por mala praxis.

El Juzgado de Primera Instancia (JPI) estima la demanda formulada por la paciente condenando a la clínica a la cantidad de 18.240,74 euros. Razona el juzgado que, aunque fue firmado el consentimiento informado por el demandante, la demandada no demostró que le hubieran explicado debidamente los riesgos concretos de la intervención. Y, por otra parte, nos encontramos con un caso de medicina voluntaria, siendo la obligación del cirujano de resultado, con cita de la STS de 11 de febrero 2001.

La Audiencia Provincial (AP) estima en parte el recurso de apelación, condenando a la suma de 14.444,59 euros. Razona la desestimación del recurso en que se ha constado objetivamente la asimetría mamaria con cicatrización inestética en ambas mamas, que es imputable al cirujano su resultado mediante la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado dado que se causó un resultado de los que habitualmente no se producen salvo por el concurso de una acción negligente. “Los resultados por el perito y comprobables mediante las fotografías que obran al folio 253 de las actuaciones no son en absoluto aceptables en la práctica de esta modalidad de la medicina, no presidida por la necesidad y el fin curativo sino por la voluntariedad y el fin satisfactivo, cuyas diferencias desde el punto de vista jurídico han sido objeto también de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de sobre conocidos. La estimación en parte se refiere a la reducción del concepto resarcitorio.

La demandada interpone recurso de casación por interés casacional (art. 477.2 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- LEC-). Se fundamenta en la vulneración de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Se cita como doctrina jurisprudencial aplicable, que evidencia el interés casacional, las sentencias de 21 de octubre 2005, 15 de noviembre 2006 y las que en ellas se citan; 21 de enero 2009; 22 de septiembre 2010 y 20 de enero 2011, respecto a la aplicación de la normativa reguladora del consentimiento informado y consecuencias derivadas de los riesgos consentidos.

La demandante se opone al recurso, pues la sentencia de la AP respeta los hechos probados por el JPI, que no contradice ni fija otros distintos; no hubo explicación verbal y detallada de los riesgos que podrían derivarse de la intervención, más bien lo contrario porque se le garantizó el resultado.

El TS estima el recurso por interés casacional y asunción de la instancia.

La asimetría y las cicatrices constituyen riesgos típicos de la intervención, que figuran descritos en el consentimiento informado; sólo es imputable la responsabilidad si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica, que no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada.

Se trata de un riesgo típico que fue asumido consciente y voluntariamente por la demandante. La cirugía estética no conlleva la garantía del resultado; el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado. La obligación de los facultativos es medios y de no resultados tanto en la medicina necesaria o curativa como en la medicina voluntaria o satisfactiva.

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio como pueden ser una asimetría mamaria y las cicatrices inestéticas, que son riesgos típicos de una intervención de cirugía estética.

No resultando un resultado clamoroso, que hiera los sentidos- no descaradamente llamativas o ostensiblemente peyorativas sino que se acredita con las fotos en autos una cierta asimetría y cicatrices tolerables.

Criterios de la Sala:

1. La obligación de los facultativos es de medios y no de resultados, sea en la medicina curativa o necesaria como en la medicina voluntaria o satisfactiva. La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.

2. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación médica profesional y que obliga al profesional a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.  Se le exige una explicación coherente acerca del porqué sobre la importante disonancia entre el riesgo inicial propio de la actividad médica y la consecuencia producida.

3. No puede encuadrarse dentro de la doctrina del daño desproporcionado un resultado insatisfactorio o indeseado en el marco de los riesgos típicos debidamente informados y consentidos por el paciente.

4. La materialización de los riesgos típicos descritos en el documento de consentimiento informado, asumidos consciente y voluntariamente no constituye fuente de responsabilidad civil.

Fallo:

1º Estima el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial, sin imposición de costas.

2º. Casar la referida sentencia, y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y desestimamos la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la actora, y sin hacer especial condena sobre las devengadas en apelación.

Consideraciones a la admisión de recurso de casación por interés casacional -Circular 1/2020, de la Fiscalía General del Estado sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil-:

1. El recurso de casación “no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición” (STS nº 398/2018, de 26 de junio y ATS de 19 de junio de 2019, rec. 5721/2018), pues “la casación sirve para comprobar si ha sido correcta la aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho” (SSTS nº 532/2011, de 18 de julio y 429/2018, de 9 de julio.

2. El objeto del recurso de casación “se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia, sin que puedan reproducirse en el mismo cuestiones que no se plantearon en la alzada y que, en consecuencia, integran cuestiones nuevas” (STS nº 691/2018, de 11 de diciembre, con cita de múltiples precedentes). En efecto, “el objeto del recurso extraordinario no es la sentencia de primera instancia, que ha sido sustituida y eliminada del mundo jurídico por la de segunda instancia, incluso si ésta se remite a aquélla, que existirá jurídicamente por la remisión y no por sí misma” (SSTS nº 16/2013, de 24 de enero y 603/2008, de 23 junio).

3. En el recurso de casación por razón de interés casacional, será causa de inadmisión la falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.3º LEC).

4. El recurso de casación sólo puede fundarse en un único motivo: la infracción de las normas (sustantivas) aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 LEC). Sobre este extremo, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Ts de 27 de enero de 2017 sobre Criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal destaca que el recurso de casación solo puede fundarse en la infracción de las normas sustantivas. La Circular aclara que debe tratarse de normas de Derecho Privado, civiles y mercantiles, con categoría de Ley o asimiladas a las Leyes.

5. Lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que haya determinado la existencia de "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al TS sentar una doctrina con finalidad unificadora (ATS de 10 de junio de 2014, rec. 2712/2013).

6- Se incurre en inadmisión si no se establece con precisión “cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida […]” (ad exemplum, ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015). No basta enumerar sentencias: “si bien se citan varias Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación” (AATS de 12 de mayo de 2009, rec. 1154/2008; 28 de abril de 2009, rec. 429/2007 y 21 de abril de 2009, rec. 524/2007).

7. Debe ponerse en directa relación la pretendida infracción normativa con el interés casacional alegado (STS nº 415/2010, de 7 de julio). 

8. Si existe jurisprudencia del TS, concurrirá interés casacional si la Audiencia Provincial la contradice, pero no si la respeta. No concurrirá interés casacional cuando la sentencia invocada examina “un supuesto con evidentes peculiaridades” derivadas de las circunstancias concretas concurrentes (ATS de 31 de marzo de 2009, rec. 2417/2005).

9. Conforme al art. 477.3 LEC “se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida […] resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”. La jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como modalidad del interés casacional prevista en el artículo 477.3 LEC, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema (ATS de 7 de marzo de 2018, rec. 4308/2017 y Acuerdo de 2017).

10. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales pero existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida es conforme a la jurisprudencia del TS no concurrirá interés casacional. En este sentido se pronuncia el ATS de 5 de octubre de 2015, rec. 435/2015.

11. Si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y también existe jurisprudencia del TS y la sentencia recurrida contraría la jurisprudencia del TS, el interés casacional será de apreciar por la contradicción de la sentencia de la Audiencia Provincial con la jurisprudencia del TS, no por la concurrencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, si bien esa  contradicción entre Audiencias puede articularse como motivo subsidiario al principal.